Решение № 6830 от 15.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10171/2011 г.

Решение № 6830 от 15.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10171/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Касаторът "Ричи" С. П. А., регистриран по ДДС в Италия, моли да бъде отменено решение № 3106/22.06.2011 г. по адм. д. № 5967/2010 г. на АССГ, с което е отхвърлена жалбата му против АПВ № 1000657/15.04.2010 г. на ТД на НАП - София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. Моли да бъде направено преюдициално запитване до СЕС за тълкуването на чл. 168 - 171 от Директива 2006/112/ЕС от 28 ноември 2006 г. и на чл. 2 от Осма директива 79/1072/ЕИО относно условията за възстановяване на ДДС на дружество, установено в друга държава членка. Моли АПВ да бъде отменен и преписката да бъде върната на органа по приходите за произнасяне по искането за възстановяване на ДДС като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба Директора на ДОУИ - София, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е представил становище по касационната жалба и искането за преюдициално запитване до СЕС. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на искането за преюдициално запитване и за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Ричи" С. П. А против акт за прихващане и възстановяване № 1000657/15.04.2010 г. на ТД на НАП - София, с който е отказано възстановяване на 107 551,75 лв. ДДС на чуждестранно лице на основание чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н-11/24.08.2006 г. за възстановяване платен данък върху добавената стойност на чуждестранни лица, установени и регистрирани за целите на данък върху добавената стойност на територията на Общността. Данъкът, чието възстановяване се претендира от "Ричи" С. П. А. е начислен по 3 бр. фактури от 2009 г. на "Ричи България " ООД с предмет авансово плащане по договор от 2006 г. между двете дружества за извършване на СМР за изграждане на Център за поддръжка към Военното летище - София. Двете дружества имат един и същ управител. В АПВ е определено мястото на изпълнение на доставката на СМР по чл. 21, ал. 2, т. 1 ЗДДС на територията на страната, тъй като услугите са свързани с недвижим имот. Съдът е приел, че са представени доказателства, че касаторът е регистриран по ДДС в Италия, където е установена дейността му. Законосъобразен е изводът на съда, че молбата за възстановяване е подадена през 2009 г. и за нея е приложима отменената Наредба № Н-11/24.08.2006 г. и Осма директива 79/1072/ЕИО предвид § 4, ал. 2 от Наредба № Н-9/16.12.2009 г., с която е отменена наредбата от 2006 г. и чл. 28 § 2 от Директива 2008/9/ЕО на Съвета от 12 февруари 2008 г., с която е отменена Осма директива. По чл. 2 от Осма директива всяка държава членка възстановява на всяко данъчно облагаемо лице, което не е установено на територията на страната, но е установено в друга държава членка, сумата на данък добавена стойност, начислен му с оглед услугите, предоставени му от други данъчно облагаеми лица на територията на страната, доколкото тези стоки или услуги се използват за целите на сделки, посочени в чл. 17 § 3 б. "а" и "б" от Шеста директива. Правилен е изводът на съда, че чл. 17 § 3 б. "а" и "б" от отменената Шеста директива е заместен от чл. 169 б. "а" и "б" от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност предвид решение от 15.07.2010 г. по дело С-582/08 на СЕС т. 25. Законосъобразен е изводът на съда, че по чл. 171 § 1 от Директива 2006/112/ЕО на данъчно задължени лица, които не са установени в държавата, в която получават облагаема услуга, но са установени в друга държава членка, данъкът се възстановява в съответствие с подробните правила на Директива 2008/9/ЕО, която за процесния случай препраща към чл. 2 на Осма директива, цитиран по-горе и заместен от чл. 169, б. "а" и "б" от Директива 2006/112/ЕО. По чл. 169, б. "а" предвид чл. 171 § 1 от Директива 2006/112/ЕО на данъчно задълженото лице се възстановява данъкът платен за услуги, които се използват за целите на сделки, свързани с дейностите, посочени в чл. 9 § 1, ал. 2, които се извършват извън държавата членка, в която този данък се дължи или е платен, по отношение на която ДДС би могъл да бъде приспаднат, ако са били извършени на територията на тази държава. Съдът е цитирал чл. 9 § 1, ал. 2 от Директива 2006/112/ЕО и правилно е приел, че урежда като икономическа дейност всяка дейност на лице предоставящо услуги. Правилен е изводът на съда предвид цитирания чл. 169 б. "а" от Директива 2006/112:ЕО във връзка с чл. 2 от Осма директива, че за да се възстанови данък платен за получена услуга от чуждестранно лице, нерегистрирано по ДДС в държавата на получаване на услугата, но регистрирано в друга държава членка, следва лицето да използва получената услуга за извършване на сделки в държавата на установяване. По чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н-11/24.08.2006 г. е поставено условие за възстановяване на данъка чуждестранното лице да използва получените услуги за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки в държавата членка, където лицето е установено, които биха били с право на данъчен кредит, ако се извършват на територията на страната. Обосновано съдът е приел, че цитираното условие в чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н-11/24.08.2006 г. се съдържа и в чл. 2 от Осма директива във връзка с чл. 169 б. "а" от Директива 2006/112/ЕО, и доводът за отклонение на уредбата в наредбата от нормите на приложимите директиви е неоснователен. Обосновано съдът е приел, че не са представени доказателства получената услуга да се използва за сделки на италианското дружество в държавата на установяване и законосъобразно е отхвърлил жалбата против АПВ. Искането за отправяне на преюдициално запитване с поставени въпроси касаещи отклонение на чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н-11/24.08.2006 г. от чл. 1 и 2 от Осма директива и чл. 168 - 171 от Директива 2006/112/ЕО е неоснователно предвид цитираното по-горе съдържание на чл. 2, ал. 2, т. 1 от наредбата и чл. 2 от Осма директива, чл. 171 § 1 и чл. 169 б. "а" от Директива 2006/112/ЕО, от които е видно, че липсва несъответствие на текста в наредбата с нормите на Европейското право. В касационната жалба се поддържа, че получената строителна услуга ще бъде доставена на главния възложител - друго италианско дружество, за които твърдения не са представени доказателства по делото. Независимо от това предвид чл. 47 от Директива 2006/112/ЕО мястото на доставка на услуга, свързана с недвижим имот е мястото, където се намира недвижимият имот и прехвърлянето на услуга, свързана с недвижим имот, находящ се в страната не би представлявало сделка, извършена извън държавата членка, в която данъкът е платен или се дължи по смисъла на чл. 159 б. "а" от Директива 2006/112/ЕО. Искането следва да бъде оставено без уважение. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,