Решение № 1703 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16520/2009 г.

Решение № 1703 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16520/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Чек Дежене България" ООД, гр. София, представлявано от Марк Бюисон, чрез адвокат Галина Веселинова Колева срещу решение № 1092 от 20.10.2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-733/2009 г. С него се обявява нищожността на заповед № РД-17-13/17.06.2009 г. на Главния директор на Държавно предприятие "Транспортно строителство и възстановяване" /ДП "ТСВ"/ за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ с предмет: "Определяне на оператор за отпечатване и предоставяне на ваучери за безплатна храна на работници и служители от ДП "ТСВ" за 2009 г.". Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му със съображения за нарушения на материалния закон, необоснованост и съществени нарушения на процесуалните правила. Свеждат се до необосновани и в противоречие с материалния закон изводи за нарушения, водещи до нищожност на обжалвания акт за откриване на процедурата. Такива нарушения липса компетентност и форма каквито в случая не са налице. Необосновани са изводите относно вида на процедурата, поради неправилното определяне на стойността на поръчката и неправилното тълкуване на нормите на Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор. Ответната страна, Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответната страна, Държавно предприятие "ТСВ", гр. София, представлявано от Валери Борисов Василев взема становище в писмен вид за неоснователност на жалбата, тъй като нямат интерес от изпълнението на поръчката. Средствата, предвидени за поевтиняване на храната на работниците и служителите на предприятието за 2009 г. е следвало да бъдат използвани в същата година и не могат да се използват за други цели, а договор не е сключен. Ответникът, "Била Сървис" ЕООД взема становище в писмен вид за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения: За процедурата по възлагане на обществената поръчка са приложими разпоредбите на Наредбата за възлагане на малка обществена поръчка, респективно за неуредените случаи на ЗОП, съответно в редакциите им преди измененията с ДВ, бр. 86/2010 г. и ДВ, бр. 52/2010 г. съгласно § 60 ПЗРЗИДЗОП. Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Била Сървис" ЕООД срещу писмо изх. № 1818/17.07.2009 г. на Главен директор на ДП "ТСВ" с възражения за незаконосъобразност поради нарушения на административно производствените правила съставляващи основанията по чл. 146 АПК за отмяна на акта. Поддържаните доводи са алтернативни на преценката за законосъобразност на писмо изх. № 1568/18.06.2009 г. - покана за участие, с искане за установяване на незаконосъобразността на цялата процедура по възлагане на обществената поръчка. Възраженията са били за нарушения свързани със стойността на поръчката с отражение във вида на процедурата и приложимия закон, както и за нарушения относно отстраняването му от участие в хипотезата на предложение с 30 % по благоприятно от предложенията на останалите участници, обосновката за което незаконосъобразно не било прието от комисията на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата по предмета си е на първо място срещу заповед № РД-17-13/17.06.2009 г. на Главния директор на ДП "ТСВ" гр. София с която се открива процедурата за възлагане на обществената поръчка. Този предмет на жалбата е приет във връзка с възраженията за незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата, който за жалбоподателя е писмото, с което му отправена покана за участие и от него той научава за тази процедура, а в действителност е цитираната заповед за която той не е бил уведомяван. Прието е от КЗК, че стойността на обществената поръчка се определя от номиналната стойност на ваучерите за храна плюс стойността за изработването и доставянето им, което формира стойност над праговете по чл. 14, ал. 1, т. 3 ЗОП и процедурата проведена според чл. 2 НВМОП е в заобикаляне на закона при прогнозна стойност от 186840 лева. Вида на проведената процедура е в разрез с материалните норми, което нарушение е съществено до степен на нищожност на акта за откриването й, обявена с обжалваното решение. При тези съображения КЗК не се е произнесла по останалите доводи за незаконосъобразност на писмото с което се съобщава на жалбоподателя за отстраняването му от участие. При тези фактически и правни съображения е постановено решението. Жалбата срещу така постановеното решение е основателна, но не по съображенията изложени в нея. Предмет на производството пред КЗК и съда е процедура проведена според правилата на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ в приложимата редакция преди изменението й с ДВ, бр. 86/2010 г. Според чл. 122к, ал. 1 ЗОП /преди изм. ДВ, бр. 52/2010 г./, приложима на основание § 60 ПЗРЗИДЗОП, ДВ, бр. 52/2010 г. условията и редът за обжалване по ЗОП се прилагат съответно за обществени поръчки, определени с наредбата по чл. 17, ал. 7 ЗОП. Съгласно чл. 120, ал. 1 ЗОП /редакцията преди изм. с ДВ, бр. 52/2010 г./, всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред КЗК в десетдневен срок от уведомяването, респективно от датата на узнаването или от датата на която е изтекъл срокът за извършването на съответното действие. В настоящият случай Правилно КЗК е приела, че предмет на обжалване е актът за откриване на процедурата, а това е заповед № 17 - 17 - 13 от 17.06.2009 г., независимо, че в жалбата се обжалва поканата за участие в тази процедура. Това е така, защото участникът Била Сървис АД не е бил уведомяван за издаването на заповедта за откриване на процедурата и за него тя се открива с поканата за участие. Тази покана е била връчена на "Била Сървис" АД на 23.06.2009 г., който е закупил документация за участие и подал оферта вх. № 1519/6.07.2009 г. При тези безспорни факти следва, че участникът "Била Сървис" АД се е запознал с документацията на поръчката, включваща описание на предмета, стойността и всички параметри и изискуеми документи към момента на подаване на офертата 6.07.2009 г. От тази най късна дата, за участника, "Била Сървис" АД следва се брои 10 дневния срок по чл. 120, ал. ЗОП, изтекъл на 16.07.2009 г. работен ден. В този срок няма подадена жалба срещу акта за откриване на процедурата поради което контрол за законосъобразността му от КЗК е недопустим. В този срок следва да се подаде и жалба с искане за обявяване нищожността на акта, в какъвто смисъл е постоянната практика на ВАС, извод изведен с оглед спецификата на административните производства по ЗОП. При условие, че жалба срещу акта за откриване на процедурата не е подадена в срока по чл. 120, ал. 1 ЗОП е недопустимо КЗК да разглежда доводи за нищожността му извън този срок. Такъв е случаят с обжалваното решение на КЗК, която незаконосъобразно е разгледала жалбата в тази част, а в останалата не се е произнесла. От друга страна, видно от заповед № РД-17-13 от 17.06.2009 г. на Главния директор на ДП "ТСВ" гр. София с нея се открива процедура по възлагане на малка обществена поръчка по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 НВМОП. Според чл. 2, ал. 1 НВМОП възложителите могат да не провеждат процедура по възлагане на малка обществена поръчка, но са длъжни да съберат не по малко от три оферти, които съдържат техническо и финансово предложение, освен ако това е обективно невъзможно, когато поръчките имат стойности по ал. 1, т. 1 за строителство и по ал. 1, т. 2 за доставки или услуги от 15000 - 50000 лева. Според чл. 2, ал. 2 НВМОП възложителя може и да не събира оферти. Доказателствата по преписката установяват стойност на поръчката в проценти от номиналната стойност на ваучерите, което е във всички случай под прага по чл. 2, ал. 1, т. 2 НВМОП. Такъв е и предметът на проекто-договора, който участниците следва да сключат. При така установената стойност изводите на КЗК за стойност, определяща друг вид процедура са материално незаконосъобразни и необосновани. От доказателствата по преписката се установява, че възложителя е събрал три оферти чрез покани, като всичките му действия са в съответствие с разпоредбите на чл. 2а и чл. 2б НВМОП. Той е могъл и да не събира оферти при предоставената му такава възможност от Наредбата. В случая процедурите, уредени по реда на чл. 2 НВМОП не представляват процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно препращаща разпоредба на чл. 122к, ал. 1 ЗОП условията и редът за обжалване по закона се прилагат съответно за обществени поръчки определени с НВМОП. По аргумент от противното, те не се прилагат за процедури които не са обществени поръчки, а именно такива се тези по чл. 2 от Наредбата. Този извод се подкрепя и от разпоредбата на чл. 120 ЗОП, който предвижда обжалване на актовете, издадени от възложителите в процедури по възлагане на обществени поръчки, следователно актовете извън такива процедури са необжалваеми по реда на ЗОП. Действията на възложителя в настоящата процедура се квалифицират като такива извън процедура по възлагане на обществена поръчка, поради което актовете му не подлежат на контрол за законосъобразност пред КЗК и съда. Като е разгледала такава недопустима жалба КЗК е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. След отмяната му следва да бъде постановено друго с което жалбата на "Била Сървис" АД следва да бъде оставена без разглеждане като недопустима и производството по нея пред КЗК прекратено. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,