Решение № 13995 от 20.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 613/2009 г.

Решение № 13995 от 20.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 613/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби: Жалбата на "Заубермахер България" ЕООД, гр. София, представлявано от Станимир Добрев - управител, е подадена срещу решение № 1188/18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 661/2008 г. в ЧАСТТА, с която е оставена без уважение жалбата му против решение № 4014/16.10.2008 г. на кмета на община Горна Оряховица. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Черешаров и с писмена защита жалбоподателят развива подробни доводи против изводите на КЗК, с които е приела за неоснователни част от оплакванията му. Моли Върховния административен съд да отмени оспореното решение на КЗК само по отношение на постановените мотиви за частична неоснователност на жалбата му. Втората жалба е подадена от кмета на община Горна Оряховица против горепосоченото решение № 1188/18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 661/2008 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез юрисконсулт Петков, с писмено становище и в писмени бележки се излагат подробни съображения за недопустимост на производството пред КЗК по жалбата на "Заубермахер България" ЕООД и за отмяна на решението на КЗК като неправилно и незаконосъобразно. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) не изразява становище по жалбите. Кметът на община Горна Оряховица чрез процесуалния си представител оспорва жалбата на "Заубермахер България" ЕООД и изразява становище за недопустимост и неоснователност на жалбата пред съда. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на кмета на община Горна Оряховица за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и разгледана по същество за НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1188 от 18.12.2008 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 4014/16.10.2008 г. на кмета на Община Горна Оряховица за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови и строителни отпадъци, които нямат опасни свойства; поддържане чистотата на териториите за обществено ползване (метене и миене); депониране на битови, строителни и производствени отпадъци и поддържане на депо за отпадъци на територията на Община Горна Оряховица; зимно поддържане и снегопочистване в град Горна Оряховица; озеленяване на площад "Георги Измирлиев" и зелени площи в град Горна Оряховица с екзотични дървесни видове и поддържането им" и КЗК върнала процедурата на етап откриване на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, съобразно мотивите на същото решение. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че жалбата на "Заубермахер България" ЕООД е допустима, защото е предявена в срока, указан в чл. 120, ал. 2 от ЗОП от заинтересовано лице, което оперира на пазара на предоставяне на услуги по сметосъбиране, което определя правния интерес на това юридическо лице. Настоящият съдебен състав счита, че правният интерес за този жалбоподател произтича от правнорелевантния факт, че е закупил документацията за процесната обществена поръчка. Възражението на възложителя на оспорената обществена поръчка, че жалбоподателят не е подал заявление за участие не променя правния извод относно наличието на личен, пряк и непосредствен интерес за "Заубермахер България" ЕООД, защото с оспореното пред КЗК решение се открива процедура, поради което същото няма конкретен адресат, а е насочено към всички заинтересовани лица, които евентуално ще вземат участие в процедурата по възлагане на поръчката. В разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП законодателят е ползвал понятието "заинтересовано лице", а не "субект" или "участник" в процедурата, поради което правният интерес произтича от заинтересоваността на оспорващия във всеки конкретен случай, а не от качеството му на участник в процедурата. Следва да се има предвид и обстоятелството, че крайният срок за подаване на оферта за участие в процесната процедура изтича на 03.12.2008 г., а срокът за подаване на жалба е изтекъл на 27.10.2008 г. Това означава, че правният интерес на жалбоподателя към момента на подаване на жалбата не може да се постави в зависимост от това дали същият е подал заявление за участие в процедурата. За да отмени решение № 4014/16.10.2008 г. КЗК е установила четири групи нарушения, опорочаващи законосъобразността му, а именно: 1 (В предмета на поръчката са обединени два различни вида услуги - събиране на отпадъци и озеленяване, 2) Одобрената с процесното решение документация не е била налична и на разположение на потенциалните участници в процедурата в деня на публикуване на обявлението, 3 (Постановеното от възложителя изискване за минимален годишен обем на сключените договори с общини за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка за 2008 г. - 5500000 лв. е заложено в нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, 4) Констатирано е несъответствие между вписаното в одобреното с решението на възложителя обявление за поръчката, в което е посочен срок на изпълнение на поръчката 180 месеца и Условията за участие, като част от одобрената документация, в които е вписан срок за изпълнение - 120 месеца. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение № 1188/18.12.2008 г. на КЗК като краен резултат е правилно и законосъобразно. Според КЗК възложителят е осъществил нарушение, тъй като решение № 4014/16.10.2008 г. съдържа в предмета си две различни видове услуги - сметосъбиране и озеленяване, които нямат функционална или каквато и да е друга връзка помежду си, която да обосновава изпълнението им от един субект, който да е избран в рамките на една процедура. Съдът не възприема този извод, защото доколкото се касае за два различни компонента, те и двата се отнасят за услуги, визирани в Приложение № 2 към ЗОП и няма пречка да се обединят в един общ предмет. В този смисъл не е предвидена изрична забрана или ограничение от законодателя, поради което следва да се отчете правото на възложителя да формулира предмета на обявената от него поръчка в зависимост от конкретната необходимост от това. Според съдебния състав би било допуснато нарушение, ако бе разделен единен предмет с цел заобикаляне изискванията на ЗОП, докато в конкретния случай е обратното - предметът е окрупнен, като в него са включени два вида услуги, необходими за населението на общината. Не е вярно, че между сметосъбирането и озеленяването не съществува никаква функционална или друга връзка, защото и двата вида услуги са относими към благоустрояването на общината. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от Закона за устройството на територията, регламентираща задължението на общината да поддържа площите за обществено ползване - улици, площади, градини, паркове и др. Точно дейността по поддържане на тези площи дава достатъчно основание за обединяване дейностите по сметосъбиране, почистване и озеленяване в единна обществена поръчка. КЗК е развила тезата, че с така определения от възложителя предмет се нарушава нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, защото се ограничавал кръга на потенциалните изпълнители само до тези субекти, които упражняват двете дейности като съвкупност. Съдът не споделя това становище, защото всеки от участниците в процедурата разполага с потенциалната възможност да ангажира подизпълнител, ако евентуално не извършва единия от посочените видове услуги. Следва да се има предвид и обстоятелството, че нарушението на чл. 25, ал. 5 от ЗОП не може да е общо и по отношение на всички, а е винаги конкретно - спрямо определен участник в процедурата по възлагане на процесната поръчка. В настоящата хипотеза обаче по отношение на жалбоподателя пред КЗК не може да става дума за необосновано ограничение, защото "Заубермахер България" ЕООД е вписал в приложеното към жалбата си Удостоверение от 15.10.2008 г. от СГС по ф. д. № 6390/2006 г. предмет на дейност, обхващащ различни видове услуги, включително и "озеленяване и залесяване". Следователно жалбоподателят пред КЗК е съответствал на изискванията на възложителя, които не са ограничили в никаква степен правото му на участие в процедурата. Съдът не споделя становището на КЗК относно предмета на обществената поръчка, но това не се отразява на основния извод за опороченост на процедурата и за отмяна на оспореното решение № 4014/16.10.2008 г. Относно установеното от КЗК нарушение, изразяващо се в това, че одобрената с процесното решение документация не е била налична и на разположение на потенциалните участници в процедурата в деня на публикуване на обявлението, съдът счита, че действително е осъществено. С оспореното решение на възложителя следва по силата на чл. 25, ал. 1, изречение първо от ЗОП да се одобри обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В случая обаче обявлението не е било изготвено в цялост, поради което няма как да е надлежно одобрено към този момент. Това е така, защото решението за откриване на процедурата е от 16.10.2008 г., и няма спор относно факта, че едва шест дни по-късно - на 22.10.2008 г. възложителят е издал заповед № 4061 от посочената дата, с която е определил цената на конкурсната документация, мястото за закупуването и крайната дата за предоставянето й срещу заплащане. Касае се за съществени реквизити на обявлението, визирани в чл. 25, ал. 2, т. 13 от ЗОП, които е следвало да са неразделна част от него при одобряването на обявлението с оспореното решение № 4014/16.10.2008 г. Дори да се възприеме твърдението на възложителя, че горепосочената заповед има само вътрешен организационно-технически характер, това също означава, че необходимата организация по закупуването на конкурсната документация е създадена след 22.10.2008 г. и същата документация не е била на разположение за закупуване от потенциалните участници в процедурата към датата на издаване на решение № 4014 от 16.10.2008 г., в какъвто смисъл е вярното заключение на КЗК в обжалваното решение. По отношение възражението на кмета на община Горна Оряховица против извода на КЗК за нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, чрез заложеното от възложителя изискване за минимален годишен обем на сключените договори с общини за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка за 2008 г. - 5500000 лв., съдът счита, че е неоснователно. КЗК е констатирала, че в решението за откриване на обществената поръчка не е зададена конкретна прогнозна стойност на поръчката, но същата точно е определена от КЗК, а именно - за една година прогнозната стойност на обществената поръчка възлиза на около 1 200 000 млн. лв. В мотивите на обжалваното решение правилно е установено, че изискуемият от възложителя размер на сключени договори за 2008 г. с предмет, сходен с предмета на обжалваната обществена поръчка - 5 500 000 лв. превишава многократно прогнозната стойност на поръчката за една година, без да съществува основание за това. От значение е и обстоятелството, че възложителят е изискал обем на сключени договори за период по- кратък от една година, защото към датата на издаване на процесното решение № 4014 календарната 2008 г. не е приключила, тъй като решението е с дата 16.10.2008 г. За да е обосновано визираното изискване на възложителя е следвало да се заложи годишен минимален обем на сключените договори не за текущата, а за предходната година, която вече е приключила и може да даде вярна картина за обема на договорите със сходен предмет в лева. Предвид изложеното, КЗК счита, че включеното от възложителя изискване противоречи на чл. 25, ал. 6 ЗОП, тъй като изискуемият минимален обем на сключени договори в размер над 5 500 000 лв. за 2008 г. не е съобразен със сложността и обема на поръчката, с оглед нейната прогнозна стойност за една година. КЗК правилно е преценила, че с това изискване възложителят е ограничил участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които имат икономически и техническите възможности да изпълнят нейния предмет, но не могат да докажат необосновано високия обем на сключени договори в размер над 5 500 000 лв. за периода на 2008 г. Относно оплакването на жалбоподателя в настоящото производство - кметът на община Горна Оряховица против констатираното несъответствие между вписаното в одобреното с решението на възложителя обявление за поръчката и Условията за участие относно срокът за изпълнение на поръчката, настоящият съдебен състав намира също за неоснователно. Няма спор относно обстоятелството, че с процесното решение за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и в Раздел II, т. 3 от него е записано, че срокът за изпълнение на поръчката е 180 месеца, а в Условията за участие към одобрената Документацията за участие в процедурата срокът за изпълнение на поръчката е определен на 10 г., т. е. 120 месеца. В преписката е приложено писмо изх. № РД-26-00-1009/28.10.2008 г. на възложителя, чрез което в отговор на запитване на жалбоподателя е уточнено, че срокът за изпълнение на поръчката следва да се чете 120 месеца, поради допусната техническа грешка в обявлението на същата. Съдът счита, че в случая не се касае за техническа грешка, а за незаконосъобразна промяна в условията за участие на откритата процедура и с това е осъществено нарушение на чл. 26, ал. 1 от ППЗОП. Горепосоченото писмо не може да бъде прието като предоставяне на разяснение по чл. 29, ал. 2 от ЗОП, тъй като тази правна норма касае само хипотезата, когато поисканото разяснение е изпратено до всички лица, закупили конкурсната документация, в него не се отбелязва лицето, поискало разяснението и това разяснение се прилага към документацията, която предстои да се закупува от други кандидати. В този случай обаче отговорът, на който се позовава възложителят, не отговаря на посочените изисквания, защото е изпратен единствено до "Заубермахер България" ЕООД, в него фигурира наименованието на лицето, отправило запитването и няма никакви доказателства относно прилагане на този отговор към документацията за да се възприеме като неразделна част от нея от останалите участници в процедурата. От съществено значение е обстоятелството, че текстът на обявлението, което е изпратено до ДВ и до Официален вестник на ЕС и обнародвано в тях, съдържа срок на изпълнение на поръчката - 180 месеца и този срок не може да се промени спрямо едно лице, закупило конкурсната документация, без по съответния ред да се оповести промяната по отношение на всички лица, които вече са се запознали с обявленията, обнародвани в ДВ и в ОВ. При това положение съдът счита, че независимо дали несъответствието се дължи на техническа грешка или не, то е съществено по характер, защото поради допускането му не става ясна волята на възложителя, и този порок може да бъде поправен само чрез отмяна на решение № 4014/16.10.2008 г. на Кмета на Община Горна Оряховица и откриване на нова процедура, съобразно указанията на КЗК. По отношение на жалбата на "Заубермахер България" ЕООД, гр. София, предмет на настоящото производство, съдът счита, че е ПРОЦЕСУАЛНО НЕДОПУСТИМА по следните съображения: Тази жалба е подадена срещу решение № 1188/18.12.2008 г. на КЗК в ЧАСТТА, с която частично е оставена без уважение жалбата му против решение № 4014/16.10.2008 г. на кмета на община Горна Оряховица. В конкретната хипотеза не е налице частично отхвърляне жалбата от КЗК, защото обжалваното решение съдържа само диспозитив, отменящ решение № 4014/16.10.2008 г. на кмета на община Горна Оряховица. Жалбоподателят би имал право да оспори решението на КЗК, ако с него решението на възложителя се оставяше в сила в някаква част, но това в случая не е така. Оспореното пред КЗК решение за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка е отменено изцяло, във всички негови части, поради което целеният от жалбоподателя резултат е напълно постигнат. Решение № 1188 от 18.12.2008 г. на КЗК е позитивно по отношение на "Заубермахер България" ЕООД, поради което последният не разполага с процесуалната възможност да го оспори по съдебен ред. На практика този жалбоподател е недоволен от част от мотивите на КЗК, в които е преценено, че някои от оплакванията на "Заубермахер България" ЕООД са неоснователни, но това не може да обоснове заинтересоваността му от оспорване на решението на КЗК. В случая предмет на обжалване пред КЗК е бил само един акт и той е отменен изцяло. Жалбоподателят може да подаде частична жалба само в хипотезата на оспорване на повече от един акт при отхвърляне по отношение на един акт и уважаване на жалбата против друг акт, но в настоящия случай това не е налице. Мотивите, от които е недоволен този жалбоподател съставляват правните съображения на КЗК и не подлежат на самостоятелно обжалване отделно от диспозитива на решението на КЗК. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение