Решение № 7625 от 5.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13594/2013 г.

Решение № 7625 от 5.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13594/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Росилекс" ООД със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Гоце Делчев" № 105, вх. А, ет. 3, ап. 7, подадена чрез управителя и представляващ дружеството Любомир Кирилов Христов, против решение № 5497 от 13.08.2013 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 9767/2012 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу обжалваната част от Ревизионен акт /РА/ № 2251100480/7.03.12 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, Дирекция "СДО", потвърден с решение № 1319/4.06.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че неправилно е разпределена доказателствената тежест в процеса, тъй като органът по приходите следва да докаже, че не са налице реални доставки, а за жалбоподателя е достатъчно да оспори неговата теза. Твърди се също така, че съдът е подменил предмета на спора и не се е произнесъл по въпроса дали отказът на приходната администрация да признае правото на данъчен кредит е в противоречие с практиката на СЕС. В ревизионното производство и пред съда са представени достатъчно писмени доказателства, установяващи получаването на стоките, които не са обсъдени в мотивите на обжалваното решение, и е направен неправилен извод за законосъобразност на РА. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и да се присъдят направените разноски за двете съдебни производства. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Кожухарова и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА 2251100480/7.03.12 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, Дирекция "СДО", потвърден с решение № 1319/4.06.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП в обжалваната част. Със същия е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчния период м. декември 2009 г. на ревизираното дружество в общ размер 337 885.73 лв. по фактури, издадени от "Кропс Къмпани" ЕООД и от "Метал Импорт Експорт Плюс" ЕООД, на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 вр. чл. 6 и чл. 25 ЗДДС с мотиви за липса на реални доставки и са определени задължения за ДДС и лихви. Съдът е обсъдил събраните в хода на ревизионното производство писмени доказателства и тези, представени от жалбоподателя в съдебното производство, и е приел, че от тях не се установяват складови помещения нито за доставчиците, нито за жалбоподателя, не се установява наличието на персонал, който е извършил товаро-разтоварните дейности, не са представени доказателства за наличие на специализирана техника /кранове и друга подемна техника/, не са представени доказателства, установяващи транспортирането на стоките и тяхното предаване и приемане. Само приемо-предавателните протоколи не са достатъчни, за да установят това обстоятелство. Съдът е приел също така, че представените инвойс фактури и международни товарителници за осъществени ВОП от "Метал Импорт Експорт Плюс" ЕООД на стоманени пръти от гръцката фирма НЕLLЕNIC HALYVOURGIA S. A. доказват придобиването от доставчика на много по-малко количество от продадената стока на жалбоподателя и на друг доставчик и освен това от тях също не се установява получаването на стоката от жалбоподателя. Относно доставката на 600 т. желязо от "Кропс Къмпани" ЕООД съдът е приел, че е налице разминаване между датата, посочена в приемо-предавателния протокол и фактурите за транспорт, издадени от превозвача. Настоящата касационна инстанция намира за неправилни някои от изводите на първоинстанционния съд. Още в хода на ревизионното производство, видно от мотивите на РА от страна на ревизираното дружество е представен документ за собственост на недвижим имот в с. Голямо Бучино. Представена е и лицензия № 1003/8.12.09 г., издадена от Министерство на икономиката, енергетиката и туризма на "Росилекс" ООД - София за извършване на търговска дейност с черни и цветни метали на площадка, находяща се в с. Голямо Бучино, обл. Перник, м. "Козарника", имот пл. № 004040, извън регулация с площ 2000 кв. м. Представена е сметка 205 за периода м. януари 2009 г. - м. декември 2009 г., в която са изброени наличните полуремаркета "Кьогел", седлови влекач, платформи, горивни помпи, товарен автомобил "Мерцедес", полуремарке "Шмидс", верижни кранове - 2, водоноска, подемник, булдозер, багер, джип, ЗИЛ, цистерна, автокран, верижен булдозер, самосвал МАН, дизелов локомотив, багер, товарач, верижен багер, булдозер, контейнери. Представени са доказателства за наетите по силата на сключени трудови договори работници и служители - работници строителство, арматуристи и др., технически ръководители, машинист багер, кранисти двама, организатор експедиция и пр. Установена е последващата реализация на стоки от вида на получените по процесните фактури /според представената справка на сметка 302 те са същите/. Още в хода на ревизията са представени договори, сключени с МРРБ след проведена процедура по ЗОП, за укрепване на брега на р. Дунав в района на градската част на гр. Лом и изграждане на 800 м шпунтова брегоукрепителна стена. Видно от мотивите на РА установява се, че ревизираното дружество доставя материали на строителния обект в гр. Лом. Представени са отчети относно количествата СМР, подписани от строителния надзор, от които се установява влагането на железа. Изпълнени са СМР на стойност 8 542 824 лв. Издадени са фактури през м. септември 2009 г., които не са разплатени от възложителя. Представена е справка за извършените превози с влекач "Мерцедес" и шофьор М. Атанасов от Г. Бучино до Лом с товар желязо, пътни листове, заповеди за командировки на шофьора, РКО за изплатени командировъчни. Така представените доказателства установяват, че дружеството - жалбоподател разполага с площадка, където да съхранява железата, откъдето са извозвани почти веднага след получаването, и това, че тя е открита, а не представлява покрит склад, не води до различен извод. Установява се също така, че дружеството - жалбоподател разполага с необходимата техника за товарене и разтоварване на железа и тяхното превозване, както и с необходимите работници, както и със строителна техника и строителни работници за извършването на договорените с МРРБ строителни работи. Неправилен е изводът на съда и във връзка с доставката от "Кропс Къмпани" ЕООД - София по фактура № 22/18.12.09 г. за доставка на 600 т. арматурно желязо по договор. Съгласно представения договор, доставката следва да се извърши в периода 15.12.2009 г. - 15.01.2010 г. до базата на купувача в с. Голямо Бучино. Купувачът се задължава сам да разтовари стоката на своята площадка. Доставчикът е придобил стоката по фактура № 748/10.12.09 г., издадена от "Мед Ком" ЕООД - София. Според представения протокол с дата 21.01.2010 г. доставката е извършена в периода, който е договорен в договора. Представени са фактури № 292/4.12.09 г. и № 701/28.12.09 г., издадени от "Титан Сити" ЕООД за извършени транспортни услуги, съгласно сключения с "Кропс Къмпани" ЕООД договор, който също е представен. Протоколи за извършени проверки на "Титан Сити" ЕООД не се съдържат в преписката като приложение към РА. Не е налице разминаване между датите на фактурите за транспорт и приемо-предавателния протокол, както е приел първоинстанционният съд. От "Метал Импорт Експорт Плюс" ЕООД е издадена фактура № 16/2.12.2009 г. за доставка на шпунт 207.96 т. и приемо-предавателни протоколи, както и непреведени сертификати за качество от немска фирма, издадени през 2007 г. Не са дадени от доставчика обяснения от кого е доставена стоката, което обстоятелство е важно не само с оглед наличието на стоката при доставчика, но и за това откъде и докъде е транспортирана тази стока, след като доставчикът не разполага със складова база /площадка/ и транспортни средства. Доказателства за транспортирането също липсват. От същия доставчик са издадени фактури № 15/1.12.09 г. за доставка на 254 т. арматурно желязо; фактура № 19/7.12.09 г. за доставка на 290 т. желязо, фактура № 22/17.12.09 г. за доставка на 670 т. желязо /общо 1214 т./ При извършената насрещна проверка управителят на дружеството-доставчик е дал обяснения, според които фирмата се занимава с търговия на арматурно желязо внос от Гърция. Транспортът от Гърция до България се осъществява от "Метеора" ООД, като се наемат транспортни фирми. Товаренето се извършва в завода-производител във Волос в Гърция, а разтоварването на площадката на "Росилекс" ООД в с. Голямо Бучино. Освен фактурите за транспорт, издадени от "Метеора" ООД, е представена и фактура № 1000000438 от 30.11.09 г., издадена от "Булкар" ООД. Според тази фактура, доставката има предмет транспортна услуга с дестинация гр. Волос, Гърция - гр. София, България с камион рег. № Е 4150 ВМ/Е 3789 ЕА. Представена е международна товарителница от 27.11.09 г. към фактурата за 23920 кг. стоманени пръти. В същата в кл. 24 обаче е отбелязано, че стоката е получена в гр. София от "Кльокнер Металснаб" ЕООД на 30.11.2009 г. Следователно, арматурното желязо по тази товарителница не е доставено на жалбоподателя. При проверката на "Метеора" ООД от това дружество са представени три фактури № 834/22.11.09 г., 835/14.11.09 г. и 840/30.11.09 г. и 36 броя ЧМР, както и доказателства за плащане по банков път. Фактурите имат за предмет транспортни услуги Волос - София, съгласно договор. Към всяка от трите фактури са приложени заявка-договори от "Метал Импорт Експорт Плюс" ЕООД до "Метеора" ООД. В тях са посочени следните разтоварни пунктове - "Дана Трейд" ЕООД - София, Кривина; "Дана Трейд" - София, Кремиковци; "Дана Трейд" - София, ул. "Първа Българска армия", ЕТ "Мади" - София, кв. "Малинова долина"; "Ерми" ЕООД - София. Следователно, спедиторът "Метеора" ООД не потвърждава разтоварването на стоките по представените от него ЧМР в базата на жалбоподателя. Освен това, органът по приходите е направил констатации в Ревизионния доклад, че "Метал Импорт Експорт Плюс" ЕООД не е доказал да разполага дори с цялото количество арматурно желязо според представените инвойси и ЧМР, което е фактурирал на "Дана Трейд" ЕООД - 401.825, т., още по-малко, че е разполагал с количеството арматурно желязо, което е фактурирал на "Росилекс" ООД. Жалбоподателят е представил в съдебното производство преведени ЧМР, част от които не се припокриват с тези, представени от "Метеора" ООД. Както правилно е посочил първоинстанционният съд в своето решение, в нито една от тях обаче в кл. 24 не е посочено, че стоката е получена от жалбоподателя в неговата база в с. Г. Бучино. Повечето от ЧМР са с непопълнени клетки 24, а в останалите е посочено София и дата, без да е ясно кой е получил стоките. Само в три е отбелязано получаване в София от "Метал Импорт Експорт". Тъй като, според обясненията на доставчика, той не е получавал стоките по представените инвойс-фактури и ЧМР, а те директно са транспортирани до неговите клиенти, а също така и с оглед количествата и спецификата на стоката, за да се приеме за доказано предаването и приемането й между превозвача, извършил международния превоз, и ревизираното дружество, е необходимо този факт да се установява именно чрез представените международни товарителници. Няма спор, че за да се признае правото на данъчен кредит на получателя по една облагаема доставка, е необходимо безспорно да са доказани двете предпоставки - осъществяването на доставката /предаване и приемане на стоката/ и последващата й реализация. В този смисъл е и решението на СЕС по делото "Боник" от 6 декември 2012 г. С-285/11, на което самият жалбоподател се позовава. В случая, според настоящия съдебен състав, по отношение на фактурите, издадени от втория доставчик, е доказана само втората предпоставка, от което може да се направи извод, че жалбоподателят е придобил стоки от вида на процесните, но не ги е придобил от посочения доставчик "Метал Импорт Експорт" ЕООД. В същото решение от 6 декември 2012 г. по дело С-285/11 /т. 36, т. 37 и т. 38/ СЕС посочва, че следва да се откаже право на приспадане, ако правните субекти с измамна цел или с цел злоупотреба се позовават на правото на Съюза. В такъв случай не са изпълнени обективните критерии, на които се основават понятията за доставка на стоки или услуги. При положение, че от обективните данни по делото се установява, че доставчикът не разполага с необходимото количество, а същевременно е извършвало в същия период доставки и на други доставчици на същите стоки в големи количества и при положение, че не се установява предаването на стоките от международните превозвачи на същите на жалбоподателя, а доставчикът дава неверни писмени обяснения, които се опровергават от представените от спедитора писмени доказателства, законосъобразно съдът е приел, че стоката не е получена от посочения доставчик и получателят няма как да не е знаел, че е получил тази стока от друго лице, а не лицето, издало фактурите. Съгласно т. 41 от решение на СЕС от 18 юли 2013 по дело С-78/12 "Евита К" ЕООД, на което също жалбоподателят се позовава, не следва да се откаже правото на припадане на данъчнозадълженото лице, ако не е знаело и не е могло да знае, че сделката, по която е страна, или друга сделка по веригата от доставки е част от данъчна измама. С оглед на изложеното, неоснователен е доводът на касатора, че съдът не е съобразил практиката на СЕС по аналогични правни спорове, както и че е изместил предмета на спора или е разпределил неправилно доказателствената тежест в процеса. Събраните в хода на ревизията доказателства установяват факта, че стоката по издадените от "Метал Импорт Експорт Плюс" ЕООД фактури, не е получена от жалбоподателя от този доставчик. При положение, че твърди положителен факт, от който черпи права, жалбподателят в съдебното производство не може да бъде абсолютно пасивен и да се задоволи само с оспорването на констатациите на органа по приходите. От негова страна, например, би могло да бъде поискано извършване на ССЕ след проверка на всички счетоводни, транспортни и други документи, които се намират при този доставчик, за да се установи какви количества стоки той е придобил, какви доставки е извършил, как са предадени и транспортирани стоките. От една страна, касаторът не твърди, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение като не е назначил служебно такава експертиза, а касационната инстанция не следи служебно за допуснати съществени процесуални нарушения съгласно чл. 218, ал. 1 АПК. Според ал. 2 той следи служебно само за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. От друга страна, касаторът категорично заявява, че обстоятелството, дали доставчикът е разполагал със стоката, или не, е неотносимо към спора. С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ вр. чл. 222, ал. 1 АПК решението на АССГ следва да се отмени само в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "Росилекс" ООД против РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 22/18.12.2009 г., издадена от "Кропс Къмпани" ЕООД, в размер на 80 400 лв. и във връзка с това са определени задължения за ДДС и лихви и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в посочената част. В останалата му част решението на АССГ като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на жалбоподателя за първонистанционното производство и касатор в настоящото касационно производство следва да се присъдят разноски съобразно уважената част от жалбата в размер на 3 350 лв. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение. При оценяем интерес от 412 813 лв. договореното адвокатско възнаграждение от 7 000 лв. е по-малко от минималното такова, определено съобразно Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На ответника също следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение съобразно отхвърлената част от жалбата. По компенсация на ответника следва да се присъдят разноски в размер на 2 250 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,