Решение № 1220 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9739/2020 г.

Решение № 1220 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9739/2020 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на М. Илич от [населено място], чрез процесуалния й представител адв. Стоянов, срещу решение № 792 от 2.07.2020 г., постановено по адм. дело № 63/2020 г. на Административен съд – гр. Бургас, с което е отхвърлена жалбата й срещу Заповед № 3634 от 27.11.2019 г. на заместник - кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" (СИРР) на община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1 и чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Лятна кухня", намиращ се в УПИ VIIб – 678, кв. 12 по плана на гр. Бургас, в. з. "Минерални бани", ПИ идентификатор № 07079.702.839 по кадастралната карта (КК) на гр. Бургас и с което жалбоподателката е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба жалбоподателката твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът неправилно е кредитирал издадена заповед № 371 от 11.02.2016 г. за изменение и допълнение на разрешение за строеж (РС) № 0 – 127 от 1.11.2012 г., с която са въведени допълнителни изисквания към спорния строеж, към момента, в който вече същият е бил довършен, предвид установеното, че е завършен до ноември 2013 г. Твърди и че в противоречие със закона съдът не е извършил инцидентен контрол за законосъобразност на заповед № 371 от 11.02.2016 г., като посочва, че е следвало да я приеме за нищожна. Твърди и че спорният строеж е извършен въз основа на одобрени строителни книжа, а именно разрешение за строеж № 0 - 127 от 1.11.2012 г. и конструктивното становище, въз основа на което е издадено то. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на заместник – кмета на СИРР на община Бургас. Претендира разноски за двете инстанции, както и сторените в административното производство. Ответникът заместник - кметът по СИРР на община Бургас не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови оспореното решение Административен съд – гр. Бургас е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в съответствие с материалния закон безспорно е установено незаконен строеж, извършен без строителни книжа, подлежащ на премахване. Приел е, че спорният строеж представлява постройка на допълващото застрояване по чл. 44, ал. 1 от ЗУТ, за изграждането на която не се изисква одобряването на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж. Посочил е, че за да бъде законно това строителство следва да е налице разрешение за строеж за него, а представеното по делото такова № 0 – 127 от 1.11.2012 г. от жалбоподателката е приел, че не се отнася за спорния по делото строеж, тъй като построеното на място е в съществено отклонение и не съответства на представеното разрешение за строеж, като е налице съвпадение единствено по отношение на местоположението на постройката, а именно на северозападната фасада на съществуваща в имота масивна жилищна сграда. Приел е, че от доказателствата се установява безспорно, че спорната лятна кухня е изградена в периода ноември 2012 г. до ноември 2013 г., към който момент е налице заснемането й в съответните карти. Поради това е приел неприложимост на нормите на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ относно търпимост на строежа, поради това, че е изграден извън сроковете, предвидени в тези разпоредби. Приел е, че не е налице последващо изменение на границата между УПИ VIIб – 678 на жалбоподателката и VIIа, кв. 12 след постояване на лятната кухня в резултат на решение по гр. д. № 9028/2014 г. на Районен съд (РС) – гр. Бургас, тъй като с това решение е признато, че към момента на постановяване му съществуващата на място ограда между посочените УПИ е поставена не на регулационната линия, а навлиза в УПИ VIIб. В резултат на това решение е приел, че е издадено РС за нова ограда от 2017 г. на жалбоподателката в това производство, като спорната лятна кухня е ситуирана на 1, 72 м. именно от тази нова ограда от 2017 г. Приел е и за неоснователен довода на жалбоподателката, че с първоначалното РС от 2012 г. не е било указано отстояние за строежа от регулационната линия, тъй като със заповед № 371 от 11.02.2016 г. то е било коригирано и е указано спазване на нормативно установените отстояния до страничната регулационна линия с УПИ VIIа – 678. Приел е, че заповедта от 2016 г. е влезнала в сила, поради което е станала неразделна част от разрешението за строеж и в тази връзка е приел за ирелевантно обстоятелството, че тя е издадена след реализиране на постройката. Решението е правилно. На първо място неоснователно е възражението на касатора за неправилност на оспореното решение, поради това, че съдът не е извършил инцидентен съдебен контрол на заповед № 371 от 11.02.2016 г. за изменение и допълнение на РС № 0 – 127 от 01.11.2012 г. В съдебното административно производство е недопустимо извършването на инцидентен съдебен контрол да административни актове, каквото е допустимо в общото съдебно гражданско производство. За адресатите им съществува право на самостоятелно оспорване. Следва обаче да се посочи и че без да бъде отчетена посочената заповед за допълнение и изменение на РС от 2012 г. е правилен извода на съда, че спорният строеж е незаконен извършен без строителни книжа, подлежащ на премахване по следващите съображения. В настоящия случай се касае за строеж на допълващото застрояване, а именно второстепенна такава – лятна кухня по чл. 46, ал. 1 от ЗУТ. За изграждането на такива постройки не се изисква одобряването на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж по аргумент от чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, а само конструктивното становище съгласно чл. 147, ал. 2 ЗУТ. Конструктивното становище по чл. 147, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от ЗУТ за разрешаване на строителството на второстепенни постройки на допълващото застрояване не представлява инвестиционен проект, поради и това липсата му или отклоненията от него не са основания за незаконност на строежа по чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ, т. е. тази разпоредба е неприложима в случая. От значение за законността на строежите по чл. 147, ал. 1 ЗУТ, за които не се изисква инвестиционен проект, от която категория е спорният такъв, е единствено дали са изпълнени в рамките на разрешените строителни и монтажни работи и определените със ситуационната скица линии на застрояване, разстояния и височини съгласно чл. 153, ал. 1 ЗУТ и то комулативно дадени (В този смисъл Решение № 10888 от 23.09.2009 г. по адм. д. № 5437/2009 г. на ВАС). Строежът извън тези параметри би бил незаконен като неразрешен именно на основание чл. 225, ал. 2, т. 2, предл. 2 ЗУТ, но само ако отклоненията от разрешението са съществени по аргумент от чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ. Щом инвестиционният проект е част от разрешението за строеж, то отклоненията от него са отклонения и от разрешението. След като съществените по смисъла на чл. 154, ал. 1, т. 1 - 4 ЗУТ отклонения от проекта, респ. строителното разрешение правят строежа незаконен тогава, когато се изисква инвестиционен проект, на още по - голямо основание несъществените отклонения не го правят незаконен, когато такъв проект не се изисква. Обратното би означавало строежите, за които не се изисква проект да са с по-тежък режим от строежите, за които проект се изисква. Т. е. в настоящия случай следва да се установи дали изпълненото на място съответства на издаденото разрешение за строеж от 1.11.2012 г. като предвидени в конструктивното становище и разрешени строително монтажни работи, определени линии на застрояване, разстояния и височини, дадени комулативно. От доказателствата по делото обаче се установява, че изграденото на място като разрешени и предвидени строително монтажни работи въобще не съответства на разрешението такива по разрешение за строеж от 1.11.2012 г. и конструктивното становище, неразделна част от него. По конструктивното становище е предвидено изпълнението на лятна кухня с размери 5/7 м., височина 2, 70 м. с носещи тухлени зидове от плътни тухли, укрепени със стоманобетонни колони през 2, 5 – 3 м., армирани с надлъжна армировка и стремена, а носещите зидове следва да бъдат заздравени със стоманобетонов пояс на ниво на покрива и тавана. Тавана по конструктивното становище следва да е изпълнена с дървен гредоред, покрива е едноскатен, покрит с марсилски керемиди върху носеща дървена конструкция. Т. е. това са предвидените и разрешени с РС от 2012 г. СМР. От приетата по делото СТЕ се установява, че на място не е изпълнено нищо от така предвиденото и разрешеното, а е налице постройка с размери2, 80/6, 60/3, 80 м. с височина 2, 90 м., с чупки, без тухлен зид и без дървена покривна конструкция. Изпълнено е на място конструкция от метални профили – колони, напречни и надлъжни греди, като едната стена е от гипсокартон и латекс, а останалите – метална конструкция с външна дървена облицовка, а от вътре с фурнирни профили и с покривно покритие от поцинкована ламарина. Установява се, че от конструктивното становище са изпълнени само ивичните основи и една стоманобетонна колона. Т. е. изпълненото на място не съответства на разрешените и предвидени СМР с РС от 2012 г., а напротив на място е изпълнено нещо съвсем различно. Поради и това е правилен извода на съда, че за спорния строеж не се установява наличието на издадено разрешение за строеж. Само това е достатъчно основание, за да се приеме законосъобразност на оспорената пред първата инстанция заповед. От доказателствата по делото се установява и че е била издадена скица № 86 от 26.07.2012 г., която обаче не е налична. В РС от 2012 г. е указано, че при извършване на строежа следва да се спазят нормативните отстояния към УПИ IV – 183 (неправилно посочен, тъй като в съседство на имота на жалбоподателката, такъв УПИ няма). Въпреки това в РС от 2012 г. е посочено, че при извършване на строежа следва да се спазят нормативните отстояния, т. е. тези предвидени по закон, като дори и при липса на такава отметка, нормативно предвидените отстояния следва да се спазват. Това е така, тъй като те са нормативно установени и отметка в РС би имала значение при допуснати и конкретно посочени намалени отстояния. Т. е. дори и при липса на това посочване в РС, нормативно предвидените отстояния следва да се спазват, а в случая от доказателствата се установява, че те не са спазени. Т. е. заповед № 371 от 2016 г. с която е допълнено и изменено РС от 2012 г. като е поправен номера на съседния УПИ е неотносима досежно съществувалото изначално законово задължение за спазване на отстоянията към съседните УПИ. Това задължение не възниква въз основа на административния акт – РС от 2012 г. или заповедта от 2016 г. за поправката му, а е възникнало въз основа на закона – ЗУТ – чл. 42, ал. 3. Т. е. установява се, че постройката не съответства на нормативно, законово предвидените отстояния и на височината съобразно разрешението за строеж, което е предвидено до 2, 70 м., а на място е изградена постройка с височина 2, 90 м. Във връзка с всичко гореизложено е правилен извода на съда, че изпълненото на място е изпълнено без разрешение за строеж, съответно заповедта е законосъобразна, тъй като изпълненото на място не съответства на предвиденото с РС от 2012 г. нито досежно разрешените СМР, нито досежно предвидените и законово регламентирани отстояния и разрешена височина. Т. е. за изпълнение и наредения за премахване строеж не е налице разрешение за строеж, поради което законосъобразно с оспорената заповед на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено премахването му. Оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение