Решение № 4075 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12351/2018 г.

Решение № 4075 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12351/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по частна жалба на началник сектор "Миграция" към СДВР срещу решение № 5161 от 07.08.2018 г. по адм. д. № 5130/2018 г. на Административен съд София-град, с което е отменена заповед № 513 ПАМ-21/14.02.2018 г. на началник на сектор "Миграция" при Столична дирекция на вътрешните работи и преписката е върната на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че дори да се преразгледа заявлението на жалбоподателя пред съда на друго основание по чл. 24 от ЗЧРБ, не може да му се издаде разрешение за постоянно пребиваване, тъй като лицето не е осъществило законен престой в рамките на 5 г. Жалбоподателят пред съда е влязъл в страната с виза тип "С", което не дава възможност за издаване на разрешение за продължителното пребиваване на посоченото основание. Налице е възможност по предвидения от закона ред чужденецът да получи виза тип "Д", след което да получи и разрешение за пребиваване. Нежеланието да спази този ред и да пътува до страната си по произход, не означава нарушаване на правото на личен и семеен живот. Сочи, че не са налице извънредни обстоятелства по чл. 24, ал. 7 от ЗЧРБ, легално определение за които е дадено в пар. 1, т. 7 от ДР на ЗЧРБ. Съдът не взел предвид и че не са налице хуманитарни причини по смисъла на пар. 1, т. 16 от ДР на ЗЧРБ. Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно изследвал наличието на всички възможни основания за издаване на разрешение за продължително пребиваване. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че не е обърнато внимание на заявлението, с което се иска разрешение за продължително пребиваване на осн. чл. 24, ал. 1, т. 7 и чл. 24г ЗЧРБ, но не и за постоянно пребиваване на основание чл. 25 ЗЧРБ. Съгласно чл. 24, ал. 8 ЗЧРБ отказва се издаване на разрешение за продължително пребиваване в случаите, в които основанието, което е посочено в заявлението, е различно от основанието за издаване на виза за дългосрочно пребиваване по чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ. Съдът не е съобразил чл. 22 и чл. 23 ЗЧРБ, в които са регламентирани основанията и различните видове пребиваване на чужденците в РБ и е очевидно, че законодателят изчерпателно е определил видовете и основанията за законно пребиваване. При съобразяване на законовата делегация по § 5 ПЗР на ЗЧРБ относно издаване на ПП на ЗЧРБ и разпоредбата на § 3 от ДР на ПП е видно, че е приета в рамките на законовата делегация и не влиза в противоречие с норми на ЗЧРБ, относно регламентиране на пребиваването в ЗЧРБ и не са налице основания по чл. 15, ал. 3 ЗНА. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 27.08.2018 г., в предвидения от закона срок, при връчено съобщение за решението на 13.08.2018 г. Разгледана по същество е основателна. Съдът е приел, че не е спорно по делото, че нигерийският гражданин е влязъл в страната с виза тип "С"- за краткосрочно пребиваване /чл. 9, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ/. Поискал е разрешение за продължително пребиваване на основание чл. 24, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ, която норма изисква да притежава виза по чл. 15, ал. 1 за дългосрочно пребиваване – виза тип "Д" /виза по чл. 9а, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ/, каквато не е издадена. Както е посочил съдът, на формално основание, че не е издадена виза тип "Д", чуждестранният гражданин не отговаря на изискванията по чл. 24, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ. Съдът е приел, че не е изпълнено и изискването по чл. 24г, ал. 1 ЗЧРБ, другото правно основание посочено в подаденото заявлението за получаване на продължително пребиваване, според което статут на дългосрочно пребиваване се предоставя на чужденец, който е пребивавал законно и без прекъсване на територията на Република България в рамките на 5 години преди подаване на заявлението за разрешаване на дългосрочно пребиваване. Съдът е изложил мотиви, че съгласно чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ се отказва издаване на разрешение за пребиваване или продължаване на срока за пребиваване в страната на чужденец, за когото е установено, че не отговаря на условията по чл. 24, 24а - 24г, 24е, 24з, 24и, 24к, 24м, 24н, 24о, 25, 25б, 33а, 33г и 33к - 33м, 33п и 33т., поради което приел, че органът е следвало да обсъди дали личното положение на жалбоподателя попада в приложното поле на разпоредбата на чл. 25 от ЗЧРБ и на стр. 3 от обжалваната заповед, изрично е посочено, че жалбоподателят не отговаря на всички посочени основания по чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ. Приел, че от тълкуването на съдържанието на чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ следва, че отказ да се разреши продължаване на пребиваването се издава когато не отговаря на всички относими и предвидени в закона основания такова разрешение да бъде издадено и тъй като в чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ е предвидено обстоятелството – член на семейството на български гражданин и непрекъснато пребиваване на територията на РБългария през последните пет години, то това основание е относимо към правното положение на жалбоподателя. В хипотезата на чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ следва да бъде представено само удостоверение за граждански брак, а съгласно чл. 42, ал. 3 от ППЗЧРБ, службите за административен контрол на чужденците прилагат служебно справка за непрекъснатост на пребиваването на чужденеца в страната през последните пет години. Жалбоподателят е влязъл в страната с виза тип "С" и съгласно справка в АИС не е напускал територията на страната към 07.03.2018 г. Съдът изложил, че съгласно § 3 от ППЗЧРБ, "пребиваване без прекъсване" по чл. 36, ал. 2, чл. 38, 38а и чл. 42, ал. 2 е налице, когато чужденецът пребивава на законово основание - с виза, по силата на международни договори или въз основа на акт на Министерския съвет за безвизов или облекчен визов режим или след разрешение на органите на дирекция "Миграция" - МВР на МВР, ако разрешенията са издавани последователно, без да са налице прекъсвания между тях и приел, че чрез дефиниране на понятието пребиваване без прекъсване във връзка с приложението на чл. 42, ал. 2 ППЗЧРБ, относим към издаването на разрешение по чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ, с правилника, е посочено и конкретизирано допълнително изискване, пребиваването да е законно – пар. 3 ППЗЧРБ, което е недопустимо, тъй като чл. 25, ал. 2 ЗЧРБ препраща и предоставя компетентност за приемане на разпоредби в правилника само за реда за установяване на обстоятелствата и условията по ал. 1, следователно няма предоставена компетентност с правилника да бъдат разширени и поставени допълнителни условия за издаване на разрешение в хипотезите по по ал. 1 на чл. 25 ЗЧРБ. На основание чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове, тъй като нормата на ППЗЧРБ – пар. 3 относно изискването за законно пребиваване, не се съдържа в чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ, и поради това нормата на правилника противоречи на нормата на закона, съдът приел, че следва да приложи по-високия по степен акт и на това основание да съобрази само непрекъснато пребиваване без да се изисква то да е законно. Независимо от това, съдът е посочил, че изискването пребиваването да е и законно, съответства на изискванията и постига целта на Директива 2003/109, доколкото тя се прилага само за граждани на трети страни, които законно пребивават на територията на държавите членки, а личното положение на жалбоподателя не попада в приложното поле на тази директива. Изложил съображения, че съгласно практиката на Съда на ЕС съществуват някои съвсем особени случаи, при които, въпреки че не се прилагат разпоредбите на вторичното право относно правото на пребиваване на гражданите на трети страни и въпреки че съответният гражданин на Съюза не е използвал свободата си на движение, по изключение е недопустимо да се откаже право на пребиваване на гражданина на трета държава, член на семейството на посочения гражданин на Съюза, тъй като в противен случай би било накърнено полезното действие на притежаваното от него гражданство на Съюза, ако в резултат от отказа гражданинът на Съюза се окаже фактически принуден да напусне територията на Съюза като цяло и по този начин бъде лишен от възможността действително да упражнява най-съществената част от правата, които му предоставя статутът на гражданин на Съюза." Посочил, че тази съдебната практика на Съда на ЕС и изискванията на чл. 20 от Договора за функционирането на Европейския съюз, следва да бъдат съобразени в казуса по делото във връзка с довода на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 8 ЕКПЧ и че не е зачетен висшия интерес на детето на жалбоподателя при издаването на обжалваната заповед, а относно възможността да не бъде разрешено на членове на семейство на гражданин на ЕС да не пребивават на територията на приемащата държава членка, съдът на ЕС е дал тълкуване на основанията обществен ред и обществена сигурност, което е приложимо на основание чл. 52 от Хартата за основните права на ЕС, тъй като чл. 20 ДФЕС и посочената съдебната практика следва да бъде съобразена в казуса по делото. Решението е неправилно. Както е приел съдът, не е спорно, че жалбоподателят пред съда е влязъл в страната с виза тип "С"- за краткосрочно пребиваване /чл. 9, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ/, като е поискал разрешение за продължително пребиваване на основание чл. 24, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ, която норма изисква да притежава виза за дългосрочно пребиваване – виза тип "Д" /виза по чл. 9а, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ/, каквато не е издадена и на формалното основание, че не е издадена виза тип "Д", чуждестранният гражданин не отговаря на изискванията по чл. 24, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ. Правилно е прието от съда, че не е изпълнено и изискването по чл. 24г, ал. 1 ЗЧРБ, според което статут на дългосрочно пребиваване се предоставя на чужденец, който е пребивавал законно и без прекъсване на територията на Република България в рамките на 5 години преди подаване на заявлението за разрешаване на дългосрочно пребиваване. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 9, § 1 от Директива 2013/32 като е приел, че оставането в страната по време на производство по молба за международна закрила не съставлява пребиваване и след изтичане на срока на визата му, жалбоподателят не е имал право на законно пребиваване. Неправилно съдът е приел, че заявлението следва да се разгледа на различно от посоченото в него основание по чл. 24, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ и чл. 24г, ал. 1 ЗЧРБ, а именно и на основание чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ, което не е посочено в заявлението. Подаденото заявление е за продължително пребиваване по чл. 24 от ЗЧРБ, а съдът е приел, че следва да се като разгледа заявление по чл. 25 от ЗЧРБ за постоянно пребиваване и че е налице основание за издаване на разрешение по т. 11 от чл. 25 от ЗЧРБ. В разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ са посочени всички предвидени в закона основания за отказване на разрешение за продължително пребиваване. Неправилно съдът е приел, че отказът следва да е издаден на всички основания посочени в чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ и е върнал преписката на административния орган да разгледа заявлението на жалбоподателя за предоставяне на разрешение за продължително пребиваване на основание, на което не е подадено заявлението. При подаване на заявление по чл. 25, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ, ще се преценява дали разпоредбата на закона изисква пребиваването да е законно и с оглед разпоредбите на чл. 22 и чл. 23 ЗЧРБ и на Директива 2003/109. От друга страна, неправилно съдът е приел, че при отказ за предоставяне разрешение за продължително пребиване детето като български гражданин и гражданин на Съюза ще се окаже фактически принудено да напусне територията на Съюза като цяло и по този начин бъде лишено от възможността действително да упражнява най-съществената част от правата, които му предоставя статутът на гражданин на Съюза. Събражения в тази насока не са изложени от съда, в смисъл, че детето и майка му ще бъдат фактически принудени да напуснат България и да заминат за Нигерия и такива не биха могли да бъдат налице, като се има предвид, че детето К., роден на [дата на раждане]и [възраст] е на три години към момента на издаване на оспорения пред съда акт и получава грижи и издръжка от майка си, българка гражданка. Освен това необходимостта за напускане на България за жалбоподателя пред съда и пътуване до Нигерия е само за подаване на заявление за издаване на виза тип "Д", след което ще има възможност да се върне в България. Няма и данни, че не е възможно издаването на жалбоподателя на виза тип "Д" и чрез бюрото за връзка в България с посолството на Нигерия в Букурещ, при което няма да е необходимо да напуска страната и не е спорно, че жалбоподателят пред съда не е предприел действия за издаване на виза тип "Д", която е необходима за му се издаде разрешение за дългосрочно пребиваване. Събраженията на съда са във връзка с поставяне под въпрос издръжката на детето, предоставяна от бащата, ако е необходимо да напусне работа, но няма данни въз основа на които да се приеме, че детето ще бъде лишено от издръжка въобще и че ще бъде принудено да напусне България и да замине за Нигерия, като се има предвид и че детето е на[възраст] г. към датата на издаване на акта. Следва да се има предвид и, че отказът по оспорения пред съда административен акт да се издаде към момента разрешение за постоянно пребиваване на жалбоподателя пред съда в страната, не променя неговото положение, което има в страната за годините след като му е отказан статут на бежанец. В този смисъл отказът не е за продължаване на пребиваването, а за издаване на разрешение за продължително пребиваване, в какъвто смисъл следва да се счита издаден акта. Въпреки неточния диспозитив, административният орган е издал отказ по заявление рег. № 909748/08.01.2018 г. по описа на сектор "Миграция" - СДВР. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение