Решение № 9433 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12564/2010 г.

Решение № 9433 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12564/2010 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДС). Образувано е по жалба на Малина Колева Божинова от гр. София, против заповед на министъра на икономиката, енергетиката и туризма (МЗ) № ЧР-П-99/01.09.2010 г. Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваната МЗ, министърът на икономиката, енергетиката и туризма (министърът/а), на основание чл. 12, ал. 1 и 3 от ЗДС, е прекратил служебното правоотношение на жалбоподателката, считано от 02.09.2010 г. за длъжността "главен юрисконсулт" в отдел "Административно-правно и финансово-стопанско обслужване" (О "АПФСО) в Центъра на промишлеността на Република България в гр. Москва, Руска федерация (ЦПРБ). Недоволна от МЗ, Божинова я обжалва чрез процесуалния си представител. Твърди, че същата е неправилна като издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушения на материалния закон. Моли отмяната й, както и осъждането на Министерство на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) да й заплати обезщетение с правно основание чл. 104, ал. 1 от ЗДС. Претендира за разноските по делото. Ответникът - министърът, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Моли отхвърлянето й. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе, прие за установено от фактическа страна следното: Жалбоподателката е назначена за първи път като държавен служител с МЗ № 55/22.05.2006 г. на длъжността "главен експерт - юрисконсулт" в Министерство на икономиката и енергетиката (МИЕ), Отдел "Защита на икономическите интереси", Дирекция "Защита на потребителите". С МЗ № 56/26.05.2006 г. тя е преназначена на длъжността "главен юрисконсулт" в О "АПФСО" на ЦПРБ, считано от 05.06.2006 г., като с МЗ № ЧР-К-93/26.05.2006 г. е командирована в ЦПРБ. С МЗ № ЧР-Н-104/30.08.2007 г. тя е преназначена на длъжност "директор" на ЦПРБ. По делото липсват данни, дали Божинова е встъпила и изпълнявала последната длъжност. Служебното й правоотношение е прекратено с обжалваната МЗ № ЧР-П-99/01.09.2010 г. През времето от постъпването и на работа в ЦПРБ до издаването на обжалваната МЗ, видно от представените по делото копия от заповеди на директора на ЦПРБ, присъствените форми на служителите в ЦПРБ за периода м. 06.2006 - м. 09.2007 г., изготвените въз основа на последните справки от ответника, както и представените в МИЕ болнични листова е видно, че Божинова е ползвала общо 66 работни дни платен отпуск, 11 работни дни неплатен отпуск и 74 работни дни болничен отпуск. Общо същата е ползвала 151 работни дни законоустановен отпуск. На 26.10.2007 г. е издадена МЗ № 3199, с която министърът е разрешил на Божинова, "главен юрисконсулт в О "АПФСО" в ЦПРБ неплатен отпуск, считано от 01.10.2007 г. до освобождаването й от длъжност "директор" на ЦПРБ". По делото липсват данни, след издаването на тази заповед, до издаването на обжалваната МЗ, Божинова да е изпълнявала служебните си задължения в ЦПРБ. Видно и от представената от жалбоподателката служебна книжка № 009500 на нейно име, за периода 22.05.2006 г. - 02.09.2010 г., Божинова има 1 г., 3 месеца и 10 дни осигурителен, той и трудов стаж. За изчисляване продължителността на изпитателния стаж, съгласно чл. 12, ал. 3 от ЗДС, следва от продължителността на осигурителния стаж да се извади продължителността на законоустановения отпуск. ВАС не може да направи това точно, тъй като продължителността на осигурителния стаж е изчислявана в календарни дни, а тази на ползвания отпуск - в работни дни. Въпреки това, редуцирани посочения брой работни дни отпуск в календарни такива се получават почти 6 календарни месеца и 19 дни (151:22=6 месеца и 19 дни). Т. е. за посочения период изпитателния стаж на Божинова е бил в размер на 8 месеца и 21 дни. При така установеното от фактическа страна, жалбата се явява неоснователна. Съгласно чл. 12, ал. 1 и 3 от ЗДС, при първо назначаване на държавна служба, органът по назначаване може едностранно да прекрати служебното правоотношение в рамките на изпитателния срок от 1 г.. Срокът на изпитване не тече по време на законоустановен отпуск. ВАС многократно се е произнасял, че прекратяването на правоотношението на основание чл. 12 от закона е право на органа по назначаване, което не подлежи на съдебен контрол, тъй като се упражнява по целесъобразност, с оглед качествата, показани от служителя по време на работата му. За реализирането му е достатъчно да е налице първо назначаване на кандидата като държавен служител и трудов стаж, по кратък от едногодишния изпитателен срок. Мотивировка на акта от страна на издателя му не е необходима и задължителна. Оперативната самостоятелност на министъра при издаването на неговата заповед, е реализирана при нейното наличие и при спазване на изискването за законосъобразност на акта. Т. е. условията на чл. 169 от АПК са спазени от издателя на акта. Доводите на Божинова за незаконосъобразност на обжалваната МЗ поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила са развити в насока, че: а/ нарушена е формата на заповедта съгл. чл. 108, ал. 1 от ЗДС предвид липсата на съгласуване с директора на ЦПРБ, което става на основание чл. 4, ал. 4 от Устройствения правилник (УП) на ЦПРБ (коректното посочване на относимия текст е чл. 5, ал. 1, т. 4); и б/ съгласно заповедта прекратяването на служебното правоотношение е считано от 02.09.2010 г., а самата тя е връчена на 03.09.2010 г. Те са неоснователни. Видно от текста на МЗ, тя съдържа в себе си всички задължителни атрибути, предвидени в чл. 108, ал. 1 от ЗДС. Съгласно закона, съгласувателно писмо с който и да е, не е необходимо. Последното не е необходимо и на основание посочения текст от УП на ЦПРБ. Тази норма не може да ограничи правата на министъра като орган по назначаването, произтичащи от ЗДС. Неоснователен е и доводът за незаконосъобразност на заповедта с оглед началния момент на действието й. Съгласно общите принципи на административното право, обжалваната МЗ има действие за жалбоподателката от момента на съобщаването й, т. е. 03.09.2010 г., въпреки отразената в нея по ранна дата. Доводът за допуснати нарушения на материалния закон е развит в три насоки: а/ продължителността на служебният стаж момента на издаване на МЗ е повече от 1 г.; б/ видно от приложеното към делото длъжностно разписание на ЦПРБ в сила от 01.07.2010 г., в него няма длъжност "главен юрисконсулт". Последното сочи, че е налице основанието за прекратяване на правоотношението по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДС, а не на основание чл. 12 от ЗДС и в/ жалбоподателката е била към момента на издаване на МЗ в напреднала бременност, което е съобщено на издателя на акта с представянето на болничен лист № 4166706 (л. 9). Обстоятелството е видно и от представеното копие на удостоверение за раждане на детето Кита, родено на 18.11.2010 г. Тези доводи също са неоснователни. Доводът за продължителността на изпитателния стаж по чл. 12 от ЗДС беше разгледан по-горе. Доводът за извършеното съкращение на заеманата от Божинова длъжност "главен юрисконсулт" и на тази база - наличието на основание по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДС не се възприема от състава. В случаите, когато за органа-издател има различни фактически и правни основания за издаването на един административен акт, негово е правото да избере кое от тях да бъде използвано. Съдът не може да контролира това право на избор. Той проверява само законосъобразността на акта с оглед избраното от издателя основание. В случая основанията на чл. 12 от ЗДС за прекратяването на служебното правоотношение на Божинова са безспорно доказани, поради което доводът е неоснователен. Неоснователен е и третият довод. В ЗДС липсва предвидена специална защита при прекратяване на служебното правоотношение на основание чл. 12 от закона, с оглед състоянието на напреднала бременност на жалбоподателката. Видно от текста на чл. 107б от ЗДС, очевидно е, че в случая не се касае до непълнота на закона и на тази база - приложение по аналогия на нормите на Кодекса на труда, а предвидена ограничена по размер и основания, защита на жените при прекратяване на служебното им правоотношение в сравнение със случаите на прекратяване на трудовите правоотношения. При служебната проверка на обжалваната заповед, ВАС установи, че тя е издадена при отсъствие на основанията за отмяна на административните актове, посочени в чл. 146 от АПК. По делото е направено искане от жалбоподателката, да бъде възстановена тя на заеманата от нея длъжност преди издаване на обжалваната МЗ, както и да й се изплати обезщетение за времето, през което е останала без работа поради неправилното `и уволнение. ВАС счита, че производството по жалбата в тази й част следва да се прекрати. Възстановяването е процедура, уредена в чл. 122 от ЗДС, зависеща и изпълнявана от служителя, след евентуалната отмяна на обжалваната заповед. От своя страна, искането за обезщетение се разглежда по реда на чл. 203 и сл. от АПК, подсъдно е на регионалните административни съдилища и също зависи от изхода на спора за законосъобразността на МЗ. По посочената причина, производството по жалбата в посочените й части следва да се прекрати, като недопустимо на този етап от процеса. По делото е направено искане от процесуалния представител на министъра за присъждане в полза на МИЕТ на юрисконсултско възнаграждение. С оглед изложеното, искането е основателно. Следва, на основание чл. 143 от АПК, във вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. на Висшия адвокатски съвет, да бъде осъдена Божинова да заплати в полза на МИЕТ сумата 150,00 лева. По изложените съображения, жалбата се явява неоснователна. Като такава тя следва да се отхвърли, поради което и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ВАС