Решение № 11460 от 2.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7270/2017 г.

Решение № 11460 от 2.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7270/2017 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Несебър против решение № 522 от 16.05.2017 г. по преписка № КЗК-88/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 49 от 23.12.2016 г. на заместник-кмета на общината за отстраняване, класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на етапа на разглеждане на представените от участниците заявления при спазване на задължителните указания, дадени по тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна "Пътища и мостове" ЕООД със седалище в град В. изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Трансстрой ЕКО" ООД със седалище в град Б. не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на комисията, че определеният изпълнител не е доказал изискуемия професионален опит, което само по себе си е достатъчно основание за отмяна на акта за избирането му за изпълнител. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Пътища и мостове" ЕООД против решение № 49 от 23.12.2016 г. на заместник-кмета на община Несебър за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведено публично състезание за реконструция на описания път. Възраженията са в три насоки: първата е за незоконосъобразно конституиране на конкурсната комисия и пороци в изготвения доклад за дейността й. Втората е за незаконосъобразно допускане до оценяване и класиране на спечелилия участник, който не е доказал изискуемите от възложителя професионални и технически качества. Третата и основна група доводи са за незаконосъобразното отстраняване на самия жалбоподател. Въз основа на приложената възлагателна преписка, КЗК е изложила приетите за установени факти и е обсъдила всички възражения на дружеството-жалбоподател. При формиране на правните изводи е счела за основателни и доказани само три от общо направените възражения. Първото е, че по начина, по който е изготвена утвърдената документация, възложителят е поставил изискване още към момента на деклариране на изпълнените дейности с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката, всеки участник да представи и предвидените за доказването списък на строителството, придружен с удостоверения за добро изпълнение, съдържащи стойността, мястото, вида, обема, датата на която е приключило строителството и спазването на нормативните изисквания. Такива доказателства "Трансстрой ЕКО" не е представил при подаване на заявлението. Счела е за основателно и възражението, че предложеният от определения изпълнител ръководител на обекта не е доказал изискуемия опит, тъй като за 12 от общо декларираните 16 обекта не е изяснил дали съответстват на условието да са пътища от III или IV клас. Т. недостатъци на заявлението за участие не са установени от конкурсната комисия и тя в противоречие с нормативните правила не е извършила процедурата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП. На трето място КЗК е счела за основателно и възражението срещу отстраняването на самия жалбоподател от участие на етапа на разглеждане на техническото предложение. За целта е анализирала изложените за отстраняването мотиви в протокола на помощния орган, повторени в доклада му и залегнали в обжалвания акт на възложителя. Преценила ги е, като абстрактни, хипотетични и лишени от конкретика. Отчела е, като неверен извода, че оферентът не е предложил задължителните по документацията два дена с неблагоприятни атмосферни условия, тъй като в линейния график се съдържат, като такива предпоследните два дни от приключване на предложения 17 дневен срок за изпълнение. По отношение на представените допълнителни бележки в становището на възложителя за несъответствие на техническото предложение със съществуваща Техническа спецификация на Агенцията за пътна инфраструктура е съобразила, че се излагат за първи път пред нея и не се съдържат, нито в протокола на комисията, нито в акта на заместник-кмета на общината по чл. 107, ал. 2, б. "а" от закона. В тази връзка е посочила, че изготвеният доклад не съответства на изискването на чл. 60, ал. 1, т. 8 ППЗОП за отстраняване на "Пътища и мостове". Така констатираните три нарушения, засягащи участието на класираното на първо място и отстраненото дружества са довели до незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител. Същото е отменено и преписката е върната на етапа на разглеждане на заявленията за участие. Така постановеното решение е правилно, но с частична корекция на мотивите. Корекцията на мотивите се налага от необоснования извод на КЗК, че точно по отношение на професионалния опит, възложителят е променил подхода си, използван за деклариране на останалите критерии за подбор, като е изискал още при подаване на заявлението представяне на списък на строителството. Анализът на възлагателната преписка изцяло опровергава приетите за установени от органа по преразглеждане факти. С решение от 12.10.2016 г., заместник-кметът на общината е открил процесната процедура за строителство по вид "публично състезание" и е одобрил обявлението и конкурсната документация. Наред с останалите критерии за подбор е оповестил и такива, относими към техническите и професионални възможности. На първо място те са залегнали в раздел III. 1.3) от обявлението. Те са четири вида, обособени в четири подточки, накои от тях с подточки. Изготвянето на обявлението изцяло следва правилата, уредени в раздел II от закона, а именно: определяне на съответния критерий за подбор и ясно описание на документите, с които всеки участник трябва да докаже наличието им. Първият по т. 1 е изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за поледните пет години от датата на подаване на офертата. Вторият по т. 2 е наличието на персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Третият по т. 3 са задължителните, като минимум за изпълнение на поръчката инструменти, съоръжения и техническо оборудване. Последни по т. 4 са задължителните за използване от участницити три системи за управление на качеството; за опазване на околната среда; за управление на здравето и безопасността при работа. Във всяка точка след формулиране на съответния критерий са описани документите, с които той се доказва, уредени изчерпателно в чл. 64 от закона. Целият този раздел по т. III. 1.3) от обявлението завършва генерално с изречението, че "При подаване на офертата, участниците декларират съответствието с тези критерии за подбор само, како попълват съответния раздел в ЕЕДОП". По напълно аналогичен начин е структурирано съдържанието и по отношение на другите две групи критерии за подбор: т. III. 1.1) - Годност за упражняване на професионалната дейност и т. III. 1.2) - Икономическо и финансово състояние. Начинът, по който следва да се извърши декларирането е чрез попълване на раздел "В" "Технически и професионални способности" от Единния електронен документ за обществени поръчки, приложен, като бланков образец № 1. Отделно в конкурсната документация са повторени в раздел II "Критерии за подбор", т. 3 "Изисквания, които се отнасят до техническите и професионални способносни на участниците". В първите две подточки от нея - 3.1 и 3.2 са описани отново минимално изискуемия опит и минимално изискуемия квалифициран персонал, а в края на двете е повторена необходимостта от деклариране само чрез попълване на съответния раздел в ЕЕДОП. Изрични писмени указания за попълването му са ясно и точно дадени в раздел VII от нея. При така извършения анализ и съпоставка на съдържанието на обявлението и документацията, съдът намира за категорично установено, че правилата за деклариране съответствието с изискванията за подбора в ЕЕДОП, залегнали в чл. 67 ЗОП точно са възприети и пресъздадени от възложителя и се отнасят за всички критери за подбор, в това число и за критерия, свързан с установяване наличието на предходен опит. Изводът на КЗК в противоположен смисъл е направен в резултат на фрагментарно тълкуване на документите, отделни един от друг, а не в тяхната съвкупност и е необоснован. Ето защо не е налице посочената от нея нередовност в заявлението на "Трансстрой ЕКО", изразяваща се в липса на представени доказателства за установяване на опита още при подаване на заявлението за участие. Към този момент дружеството, аналогично на останалите участници, е било задължено само да го декларира чрез пълно описание в съответните части на ЕЕДОП, което е направено. Обоснован е правният извод на КЗК за съществуваща и неотстранена по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП неяснота относно наличието на изискуемия професионален опит на ръководителя на обекта, а именно опит, като ръководител на строителство "сходно" с предмета на поръчката не по-малко от 2 години. КЗК е съобразила даденото от възложителя определение на сходност, като изграждане и/или реконструкция на пътища и/или улици от първостепенната улична мрежа III или IV клас и съоръженията към тях. В съотвествие с него е анализирала описания в 16 обекта опит на предложения от "Трансстрой ЕКО" ръководител обект и правилно е преценила, че за този в посочените 12 обекта не и установено дали попада в обхвата на улици или пътища от III или IV клас. С. на свой ред прецени декларираните пътища и улици съобразно легалната дефиниция на чл. 77, ал. 1, т. 1 ЗУТ, на която се позовава и касационният жалбоподател. В нея е предвидено, че в първостепенната улична мрежа се включват освен I и II клас, още III клас - районни артерии и IV клас - главни улици. Безспорно е от документацията, че в опита не се включва такъв по чл. 77, ал., т. 2 ЗУТ - второстепенна улична мрежа от V клас - събирателни улици и от VI клас - обслужващи улици. При наличието на ясно изискване и ясна законова квалификация, остава неясно, как помощият орган е приел такъв опит за дванадесет обекта. Това е от съществено значение, тъй като именно те формират минималния двегодишен опит. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че конкурсната комисия били съставена от специалисти, които са извършили преценка и са приели наличието на съответствие по този критерий. Данни за такава преценка и още повече за изводите, направени в резултат на нея липсват, както в протокола, така и в доклада на комисията. В касационната жалба се сочи, като процесуално нарушение, извършеното от КЗК обсъждане на отстраняването на жалбоподателя от участие. Твърди се, че в тази насока липсва искане в жалбата, инициирала производството пред комисията. Доводът е неоснователен. В титулната част на жалба вх. № ВХР-18 от 5.01.2017 г. ясно е обозначен по номер, дата и издател акта, който се обжалва по реда на чл. 196, 197, ал. 1, т. 7 от закона. На страница трета от нея са формулирани основания за незаконосъобразност на решението, като в т. 1, откроена чрез повдигане на текста в черно и цялостното му подчертаване, са вписани няколко нарушения на закона и правилника за прилагането му, квалифирани от жалбоподателя, като съществени. Като такова във втория § е описано излагането от възложителя на "неморални, тенденциозни, в противовес със строителната етика, незаконосъобразни, нелогични" мотиви за отстраняване на участници, сред които попада и "Пътища и мостове". Цялостната последваща разработка след формулираното нарушение касае именно неговото отстраняване. Тя правилно е обсъдена от КЗК и правилно е приета за основателна. В касационната жалба се опровергават изводите на КЗК за незаконосъобразност на отстраняването, като на практика се повтаря становището на възложителя, представено пред комисията по реда на чл. 200, ал. 2 ЗОП и едновременно с това мотивите, с които участникът е отстранен. Доводите са неоснователни. В конкретната процедура, значението на предложения срок за изпълнение на предмета на поръчката е от особена важност, тъй като съставлява един от критериите за възлагане - съгласно т. II. 2.5) от обявлението той е с относителна тежест от 40%, а другият критерий е цената с относителна тежест от 60%. В документацията не са поставени, нито минимални, нито максимални параметри на срока и по този начин е предоставена пълна свобода на участниците да го определят. В образеца на Техническо предложение е уточнен началният момент, от който започва да тече и са конкретизирани няколко принципни изисквания, а именно: да е в цяло число; в календарни дни; да е реален; да е допустим; да е съобразен със спецификата на обекта. По начина, по който са формулирани, изискванията, те са базата, въз основа на която комисията следва да извърши преценка на предложените от участниците срокове. Срокът за строителството на обекта не е имагинерна, произволна величина, а е функционално свързан с другите елементи от техническото предложение. Такъв е подробният Линеен график за видовете СМР, включващ поетапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. В него е необходимо да се включат всички СМР, като се предвидят и дни за неблагоприятни атмосферни условия. Задължително към линейния график трябва да се приложи диаграма на работната ръка. Третият елемент от техническото предложение е работната програма за изпълнение на строителството с прецизно описание на предложените за изпълнение СМР по цикъл, характеристика на влагани материали, начин на изпълнение на дейностите, последователност и т. н. Това е предоставената от участника информация, въз основа на която конкурсната комисия е задължена да прецени реалността, допустимостта и съответствието със спецификата на работа на конкретно предложения срок. Данните от възлагателната преписка ясно показват, че помощният орган изцяло е игнорирал задължението си да обсъди сроковете с оглед съдържанието на техническото предложение, част от документацията. Вместо това е правил изчисления за процентното съотношение на конретно предложения от определен участник срок с усреднения срок от останалите предложения, което според съда е непреодолян остатък от практиката по прилагане на чл. 70, ал. 1 от отменения ЗОП. По настоящия закон обаче преценката и обосновката на по-благоприятното предложение съгласно чл. 72, ал. 1 касае само цените или разходите, подлежащи на оценяване и като такава не касае сроковете. Поради това извършените изчисления нямат стойността на какъвто и да било мотив при преценката на реалността и допустимостта на всеки предложен срок. Всички останали съждения, изложени в протокола са голословни, лишени от конкретика и по никакъв начин не съставляват дължимия анализ на компонентите, така както са отразени в техническото предложение. Напълно повърхностно помощният орган е отчел, като нереалност самия факт, че за предвидените два неблагоприятни дни в линейния график и диаграмата на работната ръка са отразени, като заети осем работника. Всички обстоятелства, намерили отражения в тези части от техническото предложение е следвало да се разгледат съобразно предложената работна програма, където са конкретизирани видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение. Вместо анализът да се извърши от конкурсната комисия и да се отрази в протокола, в конкретния случай опит за такъв се съдържа за първи път в представеното становище пред КЗК, повторен и в касационната жалба. С това обаче не може да се преодолее допуснатия порок в работата на комисията, който действително е довел до липса на мотиви в доклада й относно несъответствието на участника с предварително поставените условия. Изцяло повърхностният подход на помощния орган изключително ясно проличава и от простия факт, че по отношение на трима участника, предложили срок под 20 дни са прекопирани дословно едни и същи мотиви за отстраняването им: такъв е случаят с "Пътища и мостове", "Бургаспътстрой" и "Агросам". По тези съображения касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила, като се имат предвид и мотивите, изложени в настоящото решение. Разноски в полза на ответната страна не се присъждат, тъй като не са поискани и няма данни вообще да са направени при изготвяне на представеното писмено становище. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение