Решение № 12723 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8837/2011 г.

Решение № 12723 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8837/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Дрегер Сейфти България" ЕООД, гр. София, представлявано от управител Атанас Пемов, подадена против решение № 734 от 9.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-505/2011 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Кръстева се оспорват изводите на комисията относно отстраняването от участие на "Дрегер Сейфти България" ЕООД и се твърди, че класираният на първо място участник е допуснат до участие в нарушение на изискванията на ЗОП. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на органа по преразглеждането и атакуваното решение на възложителя като незаконосъобразни и претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - министърът на вътрешните работи оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Краева, която пледира за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересованата страна - "Олимп - Предпазни екипировки" ЕООД, гр. Бургас не изразява становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Дрегер Сейфти България" ЕООД е основателна по следните съображения: С обжалваното решение № 734 от 9.06.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "Дрегер Сейфти България" ЕООД, гр. София срещу решение № ОП-19-Р-36/29.04.2011 г. на зам.-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на изолиращи дихателни апарати с регенеративен патрон". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение възложителят и назначената от него комисия за разглеждане, оценяване и класиране на предложенията не са осъществили нарушения на императивните норми на ЗОП и на утвърдените изисквания към участниците с обявената документация. КЗК е констатирала, че с решение № I-4441/16.02.2011 г. на началник кабинета на вътрешните работи е открита процедура с предмет: "Доставка на изолиращи дихателни апарати с регенеративен патрон" и със същото решение са одобрени Обявлението и документацията за участие. В раздел III. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1.1. "Изискуеми депозити и гаранции" от Обявлението е регламентирано представяне на гаранция за участие в процедурата - 2500 лв., която може да е във вид на парична сума или банкова гаранция. Предвидено е, когато гаранцията за участие в процедурата е банкова, тя да е безусловна, неотменяема, като се представя оригиналът й и същата е със срок на валидност - срока на валидност на офертата. В раздел IV. 3.4. "Срок за получаване на оферти или искания за участие" в Обявлението е записано - 12.04.2011 г.; Час: 12:00. В указанията за подготовка на офертата от одобрената документация в т. 17. е заложено изискване документите за подбор на участника в плик № 1 и плик № 2 да бъдат в папка, подредена по приложения списък на документите, съдържащи се в офертата, като всеки лист е странициран в долния десен ъгъл. При така изяснените правнорелевантни факти КЗК е приела, че участникът "Дрегер Сейфти България" ЕООД не е представил редовен документ за изискуемата гаранция, поради което правилно е отстранен от участие. Възраженията на жалбоподателя срещу допускането до участие на класирания на първо място участник, органът по преразглеждането е преценил като неоснователни и недоказани, тъй като представителят на "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД е влязъл в сградата на възложителя в 12:00:48 ч., което било в рамките на крайния срок за представяне на офертите, посочен в обявлението, Във връзка с оплакването, че страницирането на документите в плик № 1 и плик № 2 от офертата на "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД е било направено на публичното заседание на комисията, КЗК е констатирала, че този факт не е отразен протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, който е официален документ, а и дори той да е налице, това е несъществено нарушение. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК, защото те не съответстват на изяснената фактическа обстановка и на нормативните изисквания на ЗОП. По делото няма спор относно обстоятелството, че представените в плик № 1 документи на "Дрегер Сейфти България" ЕООД не съответстват на изискванията на възложителя, защото в представената от участника банкова гаранция за участие в оригинал е записано, че тя е неотменяема, но не и безусловна. Тезата на жалбоподателя, развита пред КЗК и пред съда е, че назначената от възложителя комисия е била длъжна да приложи текста на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и да даде указание и срок на този участник да отстрани установената нередовност. По това възражение органът по преразглеждането е направил подробен анализ на нормите на чл. 68, ал. 5 - ал. 11 от ЗОП, като е счел, че текстът на ал. 7 указва, че констатациите на комисията в етапа на преценка по допустимост следва да са относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1 и в случая спорният документ е наличен и редовен документ, който не следва да се описва в протокола по ал. 8 на чл. 68 от ЗОП. КЗК е приела, че в настоящата хипотеза е приложима разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, която е обща разпоредба, отнасяща се до дейността на конкурсната комисия като цяло, която дава право визираните в нея действия - проверка на заявените от участниците данни да се извършват по всяко време, изразявайки законодателната идея, че комисията е длъжна да обезпечи законосъобразността на индивидуалния административен акт, който предстои да бъде издаден от възложителя. По тези съображения КЗК е приела за законосъобразно действието на назначената от възложителя комисия, с което са подложени на проверка данните, които са заявени в документа "Банкова гаранция за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка", като в резултат на тази проверка "Дрегер Сейфти България" ЕООД е предложен за отстраняване на основание чл. 69, ал. 3 от ЗОП. Съдът счита, че в случая е налице неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 68 от ЗОП. Това е така, защото от текста на приложения в преписката протокол на комисията по провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е видно, че на заседанията, проведени на 14.04.2011 г. и на 15.04.2011 г. е установено, че при проверката за наличието и редовността на документите в плик № 1 от офертата на "Дрегер Сейфти България" ЕООД, те съответстват на изискването на възложителя, в какъвто смисъл е и изпратеният на този участник протокол. Едва в заседанието, проведено на 19.04.2011 г. конкурсната комисия е констатирала, че в представената от жалбоподателя банкова гаранция липсва думата "безусловна" и без да приложи по отношение на него процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП е отстранила този участник, като не му е изпратила протокол в този смисъл и не му е дала възможност и срок за отстраняване на посочената нередовност. Съдът счита, че разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, на която се позовава КЗК, в конкретния случай изобщо не е приложима, защото тя регламентира възможност за комисията да проверява данните, съдържащи се в пликове № 2 и № 3, като във второто изречение изрично е записано, че се отнася до техническото и ценовото предложение на участниците. Отстраненият участник обаче не е допуснат до участие поради нередовност на документ, намиращ се в плик № 1, което означава, че спрямо него е недопустимо да се прилага нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Следователно органът по преразглеждането незаконосъобразно се е аргументирал с тази норма, вместо да установи противоречие с императивната правна регламентация на ЗОП. В случая назначената от възложителя комисия е следвало да приложи по отношение на участника "Дрегер Сейфти България" ЕООД уредената процедура в чл. 68, ал. 8 от ЗОП и като не го е направила е допуснала нарушение, което е опорочило процедурата по възлагане на обществената поръчка. Съдът намира за незаконосъобразни и разсъжденията на КЗК относно подаването на офертата на класирания на първо място участник след крайния срок, посочен в раздел IV. 3.4. - "Срок за получаване на оферти или искания за участие в обявлението - 12.04.2011 г.; Час: 12:00." От текста на протокола на конкурсната комисия се установява по безспорен начин, че офертата на "Олимп - Предпазни екипировки" ЕООД заведена с вх. № ОП-19-оф - 130/12.04.2011 г. в 12:02ч. Същото обстоятелство е отразено и в приложения Списък на постъпилите предложения рег. № АО-17889/13.04.2011 г. (на стр. 4 в папка 1.3.), в който като забележка е вписано, че е приложена и посетителска карта на представител на "Олимп - Предпазни екипировки" ЕООД. КЗК е приела, че не е налице нарушение, като се е аргументирала с разпечатка - справка за вход/изход на представителя на фирма "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД с вписан час 12:00:48 ч. и с това, че сградите на Министерство на вътрешните работи се ползват със специален статут по отношение осъществяването на охраната и установения пропускателен режим, което предполагало забавяне на входа. Настоящият съдебен състав не възприема това становище, защото възложителят е придал правно значение на момента на получаване на офертата, тоест на завеждането й във входящия регистър на постъпилите предложения, а не на влизането в сградата на министерството. Освен това съдът счита, че няма как в случая да се установи по какъв точно въпрос представител на "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД е влязъл в сградата - дали за да внесе офертата за участие или по друга работа. Обстоятелството, че сградата на МВР е със специален режим на влизане също не е доказва подаване на офертата в предвидения срок, защото този факт се знае най- добре от възложителя и ако той е искал да се съобрази с него би записал в документацията и в обявлението за обществената поръчка, че срокът се отчита при влизане в сградата. От съществено значение е и обстоятелството, че спрямо всички останали участници стриктно е приложено изискването на възложителя, както е формулирано в документацията за участие, и по отношение на техните оферти е записано времето на реалното им подаване и отразяването на офертите с входящ номер, каквото е изискването на възложителя. Единствено относно "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД е приложена и разпечатка от влизането му в сградата на министерството, което поставя този участник в неравнопоставено положение спрямо останалите участници в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Съдът счита, че дори в нарушение на изискванията на възложителя да се отчете и времето на влизането на представител на "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД в сградата на МВР, така също не се установява подаване на офертата на участника в изискуемия срок, защото е осъществено в 12:00:48 ч., тоест след крайния срок. Ето защо решаващият съдебен състав счита, че офертата на "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД е следвало да не се приема при входирането й в регистъра за обществените поръчки на МВР и предложението на този участник изобщо да не се разглежда, оценява и класира от комисията по провеждане на процедурата и от възложителя. За пълнота на изложението следва да се отрази и обстоятелството, че документите, намиращи се в пликове № 1 и № 2 от офертата на класирания на първо място участник не са били страницирани при подаването им, каквото е изискването на възложителя, заложено в указанията за подготовка на офертата от одобрената документация - в т. 17. е предвидено документите в пликове № 1 и № 2 да бъдат в подредени в папки, като всеки лист да е странициран в долния десен ъгъл. КЗК е приела, че няма нарушение, тъй като то не било записано в протокола на назначената от възложителя комисия и липсата на номериране не било съществено нарушение. Съдът намира това становище на органа по преразглеждането за неправилно, защото не е съобразено с представеното писмено становище на "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД (на стр. 112 от папка 1.1.) в производството пред КЗК, в което управителят на това дружество е вписал: "Пълномощникът на "Олимп Предпазни екипировки" ЕООД г-н Светослав Недялков, по указания на комисията е извършил странициране на документацията в долния десен ъгъл". Следователно в случая комисията по провеждане на процедурата е следвало да констатира несъответствието с императивните изисквания на възложителя, а не да дава възможност за отстраняване на нередовността, която е засягала не отделен документ, а всички налични документи в пликове № 1 и № 2, приложени към офертата на класирания на първо място участник. Като е достигнала до обратните изводи КЗК е постановила незаконосъобразен и неправилен акт, който следва да се отмени и вместо него да се постанови решение, с което да се отмени процесното решение на възложителя № ОП-19-Р-36/29.04.2011 г. и преписката да се върне на възложителя с указание за продължаване на процедурата от момента на преценка за допустимостта на офертите, в съответствие с изложените по- горе мотиви. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 122з от ЗОП, възложителят следва да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски: 50 лв. - внесена държавна такса и 1500 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение по приложено пълномощно с договор за правна защита и съдействие серия А № 0147779. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,