Решение № 10670 от 12.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3521/2016 г.

Решение № 10670 от 12.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3521/2016 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на Й. Т. С. от с. Крумово, обл. Пловдив срещу решение № 181 от 29.01.2016 г. по адм. д. № 2113/2015 г. на Административен съд - Пловдив. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна със законните последици. Ответникът кмет на Община "Родопи", чрез юрк. Топов, в писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението със законните последици. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност и законосъобразност на решението и предлага да се остави в сила. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за частично основателна по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящата касаторка против заповед № 591/07.07.2015 г. на кмета на Община "Родопи", с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е разпоредено премахване на два незаконни строежа: 1. "ограда", в частта си от кота +0,60м. до кота 1,60м. в УПИ V-690, кв. 57, по плана на с. Крумово община Родопи, обл. Пловдив и 2. "ограда в източната част на УПИ IV-689, кв. 57, с. Крумово. Прието е, че се касае за безспорно установени незаконни строежи, като липсата на изискуемите строителни книжа не се оспорва в процеса, а строежите не попадат в режим на търпимост по смисъла на § 16, ал. 1 до 4 и § 127, ал. 1 от ПДР на ЗУТ и не са декларирани за узаконяване както по реда на § 184, така и в срока по § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗУТ. Обсъдени са в съвкупност събраните гласни доказателства и приетата без оспорване съдебно-техническа експертиза, с оглед периода на изграждане на незаконните строежи и тяхната допустимост по действащия ПУП и правила и норми към момента на извършването им. Така постановеното решение е обосновано и законосъобразно, в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу заповедта досежно разпореденото премахване на първия незаконен строеж, съставляващ "ограда", в частта си от кота +0,60м. до кота 1,60м. в УПИ V-690, кв. 57, по плана на с. Крумово община Родопи, обл. Пловдив. В останалата си част, решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка и допуснато съществено процесуално нарушение и подлежи на отмяна при условията на чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК. Изводите на административният съд досежно наличие предпоставките по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ за премахване на незаконния строеж "ограда", в частта си от кота +0,60м. до кота 1,60м. в УПИ V-690, кв. 57, по плана на с. Крумово са обосновани и кореспондират на безспорно установената година на извършване на строежа -1998 г. Липсата на изискуемите строителни книжа не се оспорва както пред първата съдебна инстанция, така и в настоящето производство. Този незаконен строеж не попада и в някоя от изключителните хипотези на "търпимост" по § 16, респ. § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, които норми действат успоредно и очертават няколко различни режима на търпимост, според времето на извършване на незаконния строеж. В случая, търпимостта на процесния строеж попада в хипотезите на ал. 2 и ал. 3 на § 16, с оглед очертаните времеви периоди на изграждане в тези норми / ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ - "Незаконни строежи, започнати в периода 08.04.1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. "; ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ - "Незаконни строежи, започнати след 30.06.1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон. "/. И в двете хипотези обаче е изискуемо, освен съответствие с действалите технически правила и норми и надлежно "деклариране" на незаконния строеж в определения преклузивен срок, което условие безспорно е установено, че не е налице. С оглед на това, процесния незаконен строеж не е търпим, поради което и при липса на данни за узаконяването му, подлежи на премахване по реда на чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на което правно основание е издадена оспорената заповед. Решението е необосновано и постановено при неизяснена фактическа обстановка в останалата част, с която е отхвърлена жалбата срещу заповедта досежно разпоредената за премахване "ограда в източната част на УПИ IV-689, кв. 57, с. Крумово. Решаващият правен извод на съда се базира на възприетата за установена година на изграждане на незаконния строеж 1963 г., което е в противоречие с констатациите на приетата без оспорване по делото съдебно-техническа експертиза. Последната установява, че процесната ограда между УПИ IV-689 и УПИ V-690 е комплекс от "две различни ограждения", а именно: тухлена стена от единични бели силикатни тухли /от север в посока юг/, вкл. масивен гараж и продължение от много стара кирпичена стена с височина 1,75м, надзиждана на местата, където служи като елемент от носещата конструкция на залепените за нея стопански постройки и в двата имота, т. е. в тази част съставлява калканна стена. С оглед на това, процесният незаконен строеж е следвало да се разгледа и в двете му съставни части, като се установи годината на изграждане на тухлената част от оградата, както и надзиждането на съществуващата от 1963 г. кирпичена част и то във връзка с изградените стопански постройки. Едва след тези установявания може да се определят и приложимите режими за търпимост по § 16, респ. § 127 от ПЗР на ЗУТ. След изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт, в тази му част, по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК . Предвид изложеното обжалваното решение, в тази част, като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на горните указания. В останалата му част, решението следва да бъде оставено в сила. Предвид горния резултат, решението следва да се отмени и в частта за разноските. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение