Решение № 13428 от 10.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10847/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "ПП Струма юг" със седалище в гр.София. Жалбата е против решение 1037 от 10.10.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-714/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Обединение "ПП Струма юг" срещу решение D35786641 от 02.08.2024г. на председателя на Управителния съвет (УС) на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка, с предмет: "Поддържане и ремонтни дейности на АМ "Хемус", АМ "Тракия", АМ "Марица" и АМ "Струма", по обособени позиции, в частта по Обособена позиция 6 АМ "Струма" от км 56+170 до км 166+500 на територията на ОПУ Кюстендил и ОПУ Благоевград". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на КЗК за ново произнасяне или постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение D35786641 от 02.08.2024г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б. Алексиев, в съдебно заседание оспорва касационната жалба и счита, че решението на КЗК е правилно. Моли то да бъде потвърдено. Претендира и присъждане на разноски. Ответникът Обединение "Пътно поддържане Струма Благоевград Кюстендил", чрез процесуалния си представител адвокат М. Милева, в съдебно заседание и с представено в него писмено становище, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане обжалваният акт да бъде потвърден. Иска и присъждане на направените в съдебното производство разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че са налице наведените в касационната жалба основания за отмяна на оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-714/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Обединение "ПП Струма юг" срещу решение D35786641 от 02.08.2024г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка, с предмет: "Поддържане и ремонтни дейности на АМ "Хемус", АМ "Тракия", АМ "Марица" и АМ "Струма", по обособени позиции, в частта по Обособена позиция 6 АМ "Струма" от км 56+170 до км 166+500 на територията на ОПУ Кюстендил и ОПУ Благоевград". С посоченото решение на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" касационният ответник Обединение "Пътно поддържане Струма Благоевград Кюстендил" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касационният жалбоподател Обединение "ПП Струма юг" е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.3, предл. второ във връзка с чл.72, ал.3 от ЗОП неприемане на обосновка му на предлаганите цени. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Обединение "ПП Струма юг". За да постанови този резултат КЗК е приела оплакванията в жалбата до нея за неоснователни. Комисията е счела, че не е налице незаконосъобразност, която да води до отстраняване на класирания на първо място участник Обединение "Пътно поддържане Струма Благоевград Кюстендил", тъй като въпреки пропуска за корекция на наименованието на лицето, подаващо офертата, несъответствието е коригирано, чрез публикуването в ЦАИС ЕОП на Протокол 1.2. от работата на комисията. А констатираното разминаване не се е отразило върху правата и законите интереси на жалбоподателя, който е бил информиран кой точно е участникът в процедурата. В тази част изводите на КЗК са правилни и се споделят от настоящия касационен съдебен състав. Действително се установява, че офертата на класирания на първо място участник Обединение "Пътно поддържане Струма Благоевград Кюстендил" е подадена от един от участниците в него - "Грома холд" ЕООД, който е водещият съдружник в обединението. ЦАИС ЕОП служебно е вписала "Грома холд" ЕООД като участник в процедурата, тъй като през неговия профил е достъпено работното пространство на обществената поръчка. "Грома холд" ЕООД не е направило редакция, чрез която ръчно да впише наименованието на обединението, от чието име е подадена офертата Обединение "Пътно поддържане Струма Благоевград Кюстендил". Независимо от това за помощната комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП е било ясно, че офертата е подадена от името на обединението, а не от водещият съдружник в него "Грома холд" ЕООД. Видно е, че офертата и всички приложения към нея са от обединението. И именно по този начин е разгледана тази оферта. Обосновано са и изводите на КЗК, че правата на оспорващия не са били нарушени, тъй като чрез публикуването в ЦАИС ЕОП на протокол 1.2. от работата на комисията, касаторът е бил информиран кой точно е участникът в процедурата. Като това е направено в първият момент, в който разминаването е могло да бъде доведено до знанието на участниците в процедурата. С касационната жалба неправилно се твърди, че участник в процедурата е "Грома холд" ЕООД и оценителната комисия следвало да укаже на това лице да представи всички необходими документи за участие в процедурата. В действителност само в системата ЦАИС ЕОП е въведен "Грома холд" ЕООД като участник в процедурата. Но това лице не е подало оферта, поради което той не може да бъде участник в процедурата. Системата ЦАИС ЕОП не предопределя кой е участника в процедурата. Важно е подадената оферта, а не допуснатата техническа грешка при работата със системата. Впрочем за помощната комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП и за възложителя обосновано в нито един момент не е имало съмнение кой точно е подателят на офертата. Доводите на касатора да се възползва от техническата грешка при подаване на офертата от класирания на първо място участник не могат да бъдат споделени. На следващо място с обжалваното решение КЗК не е разгледала по същество възраженията на Обединение "ПП Струма юг" срещу договор за създаване на класирания на първо място участник Обединение "Пътно поддържане Струма Благоевград Кюстендил", като е счела тези възражения за неконкретизирани. В тази част изводите на КЗК също са правилни. По това си възражение в жалбата до КЗК касаторът Обединение "ПП Струма юг" е навел възражения в едно изречение, което е със следното съдържание Освен това "ГРОМА ХОЛД" ЕООД е представил договор за обединение, в който липсват изискуемите реквизити, а в разпределението на дейностите между участниците в обединението не са обхванати всички дейности от предмета на обществената поръчка. Очевидно е, че възраженията на Обединение "ПП Струма юг" са неконкретизирани, както правилно е приела КЗК. С касационната жалба възраженията в тази насока вече са конкретизирани. Но те не могат да бъдат разгледани в касационното производство, тъй като в това производство предмет на контрол за законосъобразност е решението на КЗК, а не на акта на възложителя. И е недопустимо да се разширява предмета на оспорване със заявяване на нови твърдения, които не са били заявени при оспорване акта на възложителя. Разглеждането на новите възражения в касационното производство и е недопустимо поради забраната по чл.220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство. С обжалваното решение КЗК е счела за неоснователни възраженията на Обединение "ПП Струма юг", че докладът от работата на комисията е подписан от двама от резервните членове - Д. Пелтеков и инж. Ц. Владимирова. В тази насока КЗК е приела, че установеното подписване от страна на резервните членове Ц. Владимирова и Д. Пелтеков на окончателния доклад, не може да бъде възприето като нарушение, тъй като правната норма на чл.60, ал.3 от ППЗОП е спазена и не липсва подписът на нито едно лице, което е било в състава на комисията, към момента на приключване на работата ѝ. А редовният член К. Петрова не е подписала доклада, тъй като към момента на съставяне на същия тя не е била служител на възложителя. В тази част изводите на КЗК също са правилни. С обжалваното решение Комисията е извършила подробен анализ на назначените от възложителя основни и резервни членове на оценителна комисия и причините за отсъствието на част от редовните членове. Въз основа на това обосновано е приела, че при всички случаи редовните членове са отсъствали по обективни причини, като в тези случаи те са били законосъобразно замествани от предварително определение резервни членове. Това се отнася и до подписването на доклада по чл.60, ал.3 от ППЗОП. В касационната жалба са наведени твърдения, че докладът на оценителната комисия следвало да бъде подписан от всички членове на комисията, взели участие в различните етапи от нейната работа. Доводите в тази насока не могат да бъдат споделени. Според чл.103, ал.3 от ЗОП действията на комисията се протоколират, като резултатите от работата й се отразяват в доклад. А според чл.60, ал.3 от ППЗОП докладът на комисията се подписва от всички членове и се предоставя на възложителя, заедно с цялата документация, включително всички документи, изготвени в хода на работата на комисията, като протоколи, оценителни таблици, особените мнения, както и представените мостри, макети и/или снимки и др. Видно е, че нормативната уредба не съдържа изискване докладът на комисията да се подпише от всички членове на комисията, взели участие в различните етапи от нейната работа. В някои случаи това е и обективно невъзможно, какъвто е случая с редовният член К. Петрова, която към момента на съставяне на доклада не е била служител на възложителя. Няма предвиден законов ред лице, което няма задължения към възложителя, да продължи да изпълнява задължения към него. Същевременно броят на оценителната комисия е предварително определен /в случая петчленен/, който е нечетен. Не е допустимо съставът на оценителната комисия да се разширява и да става четен /в противоречие с изискването на чл.103, ал.3, изр. от ЗОП/, като по този начин това да се отрази на вземането на решения от тази комисия. Затова обосновани за изводите на КЗК в обжалваното решение, че след като докладът на оценителната комисия е подписан в актуалния към него момент неин състав, то са спазени законовите изисквания. Позоваването в касационната жалба на решение 11531/03.11.2015г. по адм. дело 10880/2015г. на ВАС, е неудачно. По това решение на ВАС е разгледан случай, в което резервен член е участвал в състава на оценителната комисия, но не е подписал протоколи от нейната работа, като вместо това се е подписал друг член на комисията, който не е участвал при извършването им. В случая такива нарушения няма допуснати. На следващо място с обжалваното решение КЗК е приела, че жалбоподателят е законосъобразно отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.3, предл. второ във връзка с чл.72, ал.3 от ЗОП, поради неприемане на обосновка му на предлаганите цени. Комисията е счела, че помощната комисия на възложителя законосъобразно е мотивирала решението си за отхвърляне на обосновката на Обединение "ПП Струма юг", тъй като по отношение на последната не е установена пълнота и обективност. А обстоятелствените мотиви на комисията, съдържащи ясно идентифицирани детайли от обосновката и приложените към същата доказателства, не са оспорени в жалбата на Обединение "ПП Струма юг". В тази част изводите на КЗК също са правилни. Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл.72, ал.2, т.1-т.5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. В случая от съдържанието на протокол 10, отразяващ работата на помощния орган при разглеждане на обосновката, става ясно, че тези изисквания са спазени. След като е разгледала аргументите в обосновката на Обединение "ПП Струма юг" оценителната комисия подробно ги е обсъдила, като е преценила, че те не са обективни по своята същност. Комисията ясно е посочила защото не приема изложеното в обосновката на Обединение "ПП Струма юг" като обосноваващо по-ниската цена. Ясно са описани несъответствията, които са мотивирали комисията да приеме, че в обосновката са налице бланкетни и субективни твърдения от страна на участника, които не се подкрепят от доказателства. Посочени и е кои твърдения са недоказани. ,, В своята практика Върховният административен съд приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол, защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК проверява дали е било налице условието на чл.72, ал.1 от ЗОП за изискване на писмена обосновка, дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства в представената от участника обосновка, както и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал.3 от чл.72 от ЗОП на тези обстоятелствата. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона, е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмената обосновка на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. В случая КЗК е извършила контрол дали е спазено изискването на чл.72, ал.1 от ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновката на жалбоподателя, съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си. Затова правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Това прави подадената жалба срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията неоснователна. Неоснователни са възраженията в касационната жалба, че оценителната комисия не е обсъдила служебно известна ѝ информация по изпълнявана от касатора друга обществена поръчка на същия възложител, както и не взела предвид известни ѝ доказателства по тази обществена поръчка. Възраженията в тази насока са неоснователни, защото в приложимата нормативна уредба липсва задължение членовете на оценителната комисия да са запознати с изпълняваните обществени поръчка на същия възложителя, които ги е назначил за членове на оценителната комисия. Нито освобождава участника в процедура за възлагане на обществена поръчка от задължението отново да докаже обстоятелствата, за които е навел твърдения по провежданата процедура. Нещо повече - доказателствата по предходната процедура не могат и да се ползват по новата процедура. Обратното означава този участник да бъде поставен в привилегировано положение спрямо останалите участници в процедурата. На последно място с обжалваното решение КЗК е счела за неоснователни възраженията на оспорващия и относно съставянето на протокол 10 от различни лица от помощната комисия, като е счела за неоснователно и искането на жалбоподателя за назначаване на експертиза за установяване на това обстоятелство. В тази насока Комисията е приела, че ЗОП и ППЗОП не поставят изискване едно физическо лице да е фактически автор на всички документи, отразяващи работата на комисията. В случая доклада и всички протоколи били са подписани от членовете на помощния орган, без да са изразени особени мнения. И било безпредметно извършването на проверка дали конкретното изрично писмено изявление било съставено физически от едно, две или повече различни лица (с различен стил на изразяване), тъй като дори и да се установяло, че става въпрос за различни автори, това нямало да доведе до незаконосъобразност на обжалваното решение. Тези изводи на КЗК също са правилни и се споделят и от настоящата касационна съдебно инстанция. За да са годно доказателствено средство докладът и протоколите от работата на оценителната комисия следва да са съставени по надлежния процесуален ред. В него не е включено изискване посочените доказателствени средства да са изготвени текстово от едно и също лице, член на оценителната комисия. Необходимо и достатъчно е членовете на помощната комисия да са подписали доклада и протоколите, което в случая е спазено. Дали те ще са изготвени от едно или повече лица, членове на оценителната комисия, е в рамките на нейната оперативна самостоятелност. Затова е неоснователно и оплакването в касационната жалба за допуснато процесуално нарушение в производството пред КЗК, изразяващо се в неназначаване на поискана експертиза за установяване на оспореното обстоятелство. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 вр. с чл.216, ал.7 от АПК е основателно предявеното от ответника председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" искане за присъждане на направените от него разноски за юрисконсултско възнаграждение. Затова Обединение "ПП Струма юг" следва да бъде осъден да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" сумата от 150лв., представляващи размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Не е основателно предявеното от ответника Обединение "Пътно поддържане Струма Благоевград Кюстендил" искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същото е своевременно поискано, но не е неоснователно. Според представения списък на разноските се претендират разноски за адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, които са присъдени с обжалваното решение и е недопустимо повторното им присъждане. Нито могат да се присъдят разноски, направени пред друг орган, освен при отмяна на негов акт, какъвто не е случаят. Освен това се претендират разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото производство, реалното заплащане на които обаче не е доказано. Това се отнася и до представения договор за правна защита и съдействие, който е с дата преди обжалваното решение и не могат да се платят разноски за производство, което не е ясно, че ще се образува. Освен това за възнаграждението пред ВАС е посочено, че е платимо, а не платено - както е за производството пред КЗК. Не е доказано, че договорените разноски за производството пред ВАС са платени. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение