Решение № 7442 от 31.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11582/2012 г.

Решение № 7442 от 31.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11582/2012 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 233 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР). Образувано е по касационна жалба на заместник - началника на Гранично полицейско управление, Видин (ГПУ), при Регионална дирекция "Гранична полиция", Русе (РДГП), против Решение № 74/5.07.2012 г., постановено по а. д. № 110/2012 г. по описа на Административен съд Видин (АСВд). Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение състав на АСВд е отменил като незаконосъобразна Заповед рег. № 103/26.04.2012 г. на зам. - началника на ГПУ, с която на Божидар Иванов Тодоров от гр. Видин - старши полицай (ВА) в МГПГ на ГПУ, е наложено дисциплинарно наказание "порицание" за срок от 6 месеца, на основание чл. 224, ал. 2, т. 1, чл. 226, ал. 1, т. 3 и чл. 228, т. 4 от ЗМВР, във вр. с чл. 227, ал. 1, т. 11 от Правилника за прилагане на ЗМВР (ПЗМВР). Недоволен от решението на АСВд, зам. -началникът на ГПУ го обжалва. Счита същото за неправилно, поради допуснато от съда нарушение на материалния закон. Моли отмяната му. Ответната страна - Божидар Иванов Тодоров, чрез подадената от процесуалния му представител писмена "Молба", счита касационната жалба за неоснователна. Моли оставянето в сила на решението на АСВд. Прокурорът дава становище за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе по касационната жалба, възприе приетото за установено от фактическа страна от състава на АСВд. Спорни между страните са тези елементи от приетата фактическа обстановка, които са дали основание за квалифицирането на обжалваната заповед като незаконосъобразна и са довели до отмяната й. Същите ще бъдат разгледани самостоятелно. Видно от мотивите на обжалваното решение, АСВд е приел, че административно наказващият орган е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразили се в налагане на наказанието след изтичането на преклузивния срок по смисъла на чл. 225, ал. 1, пр. 1 от ЗМВР, без да е изпълнено задължението по чл. 229, ал. 1 от ЗМВР тъй като Тодоров не е изслушан от дисциплинарно наказващият орган и не е дал писмени обяснения по вмененото му нарушение и при неспазване на изисквания за определена форма на заповедта, посочени в чл. 246, ал. 1 от ППЗМВР. ВАС счита така направените правни изводи за неправилни и незаконосъобразни по следните причини: Необоснован и незаконосъобразен е изводът на АСВд, че деянието на Тодоров е открито на 23.01.2012 г., когато гл. полицай Петър Петров е депозирал Докладна записка (ДЗ) вх. № 909 (л. 57) до началника на ГПУ. За да обоснове този си извод, първоинстанционният съд се е позовал на съдържанието на ДЗ и на Тълкувателно решение (ТР) № 2/2002 г. на Общото събрание на съдиите (ОСС) от ВАС. Съдът не е съобразил развитието на нормативната уредба по въпроса. ТР № 2/2002 г. е издадено за тълкуването на чл. 206, ал. 1 и чл. 211, ал. 1 от ППЗМВР (отм.). Към датата на издаване на обжалваната заповед обаче е в сила и действа нов ППЗМВР (обн. ДВ бр. 47/2006 г.), който в своя чл. 223, ал. 1 и 2 дава отговор на въпроса кога дисциплинарното нарушение е "открито" по смисъла на чл. 225, ал. 1 от ЗМВР. Ако прилагането на нормата на чл. 211, ал. 1 от ППЗМВР (отм.) се е нуждаело от тълкуване, дадено с ТР № 2/2002 г. на ОСС на ВАС, сега действащата редакция на чл. 223, ал. 1 и 2 от ППЗМВР няма тази необходимост. В последната изрично е посочено, че "Дисциплинарното нарушение се счита за открито, когато органът, компетентен да наложи дисциплинарното наказание, е установил извършеното нарушение и самоличността на извършителя" (ал. 1), а "Дисциплинарното нарушение е установено, когато материалите от дисциплинарното производство постъпят при компетентния дисциплинарно наказващ орган" (ал. 2). Тоест, нарушението е открито, когато органът го е установил, вкл. и самоличността на извършителя, а това от своя страна става, когато материалите от дисциплинарното производство постъпят при компетентния дисциплинарно наказващ орган. Въпреки липсата на ТР на ВАС, отменящ старото такова, при наличието на посочената нова норма, прилагането на ТР № 2/2002 г. се обезсмисля и то фактически е загубило сила. В конкретния случай, материалите от дисциплинарното производство са постъпили при компетентния дисциплинарно наказващ орган (зам. -началника на ГПУ, Видин) след 26.03.2012 г., на която дата е поставено разпореждане от директора на РДГП върху ДЗ р. № 6687/26.03.2012 г. (л. 14 и сл.), с което разпореждане тези материали са изпратени на ГПУ, Видин, за налагане на наказания. От тази най-ранна дата (26.03.2012 г.) до датата на издаване на обжалваната заповед (26.04.2012 г.), не е изтекъл преклузивния двумесечен срок, поради което заповедта се явява издадена в срок. Необоснован и незаконосъобразен е и изводът, че е нарушена процедурата по издаване на заповедта, уредена в чл. 229, ал. 1 от ЗМВР - преди налагане на наказанието, дисциплинарно наказващият орган да изслуша служителя или да приеме писмените му обяснения. По делото не може със сигурност да се установи кога точно са събрани първите данни за извършено от Тодоров нарушение, поради което не може да се установи и момента на започването на дисциплинарното производство против него. На тази основа изводът на АСВд, че дадените писмени обяснения с р. № 3989/15.03.2012 г. (л. 33) от него, не отговарят на изискванията на чл. 229, ал. 1 от ЗМВР е правилен. Те са дадени по повод на проверка, извършвана в ГПУ, Видин, а не по повод на дисциплинарна проверка за поведението на самия Тодоров. Не такъв е обаче изводът относно изслушването на последния на 25.04.2012 г., отразено в Протокол р. № 7505/25.04.2012 г. (л. 12). Въпреки отпечатването му на компютър и "липсата на място за даване обяснения на служителя", в протокола са изложени съществените за спора обстоятелства - изслушването на Тодоров от дисциплинарно наказващия орган, извършването на проверка в ГКПП Видин, конкретно извършеното от Тодоров и квалификацията му. Фактът, че в него "...няма указване на датата и часа на осъществяването му (на нарушението)" (вж. стр. 4, абз. 1 от решението на АСВд), не води до извод, че изслушване не е проведено. "Изслушване" означава да се отрази становището на самия служител и ако посочените елементи са липсвали в неговото становище, няма как те да са вписани в протокола. Освен това, последният е подписан от Тодоров, което сочи, че служителят е съгласен с отразеното в него и няма какво да добави. Процедурата на чл. 229, ал. 1 от ЗМВР е предвидена, за да се даде възможност на дисциплинарно наказващия орган да се запознае с обясненията и версията на нарушителя по случая. В същото време обаче, не е задължително, ако такива липсват от страна на служителя, да бъде задължен той да ги даде. Предоставянето на възможност да изкаже становището си, е достатъчно за да се приеме, че процедурата е спазена. С възможността да се запознае с отразеното в протокола и сам да отрази в него всичко, което желае, тази възможност е предоставена на Тодоров в случая и процедурата е изпълнена. Необоснован е и изводът, че в процесната заповед "липсва посочване на обстоятелствата, при които е извършено нарушението, както и доказателствата, въз основа на които то е установено" - вж. стр. 4, абз. 4 от решението. Деянието, за което е наказан Тодоров е неизпълнение на заповед на началник. Според настоящия съдебен състав, всички необходими "обстоятелства", установяващи извършеното нарушение, са посочени в заповедта. Посочени са и доказателствата, въз основа на които нарушението е установено: такива са ДЗ р. № 6687/26.03.2012 г. и Становище р. № 8319/18.04.2012 г. В последните от своя страна, са посочени всички събрани по време на дисциплинарното производство доказателства, установяващи деянието на служителя, вкл. ДЗ р. № 909/23.01.2012 г. от гл. полицай П. Петров. С оглед на изложеното, касационната жалба се явява основателна. Следва да се отмени обжалваното решение на АСВд. ВАС съобрази, че основният довод на наказания служител Тодоров по същество е, че той не е извършил вмененото му нарушение (вж. първоначалната му жалба, т. II. 1.). Този довод не е разгледан от АСВд и въпросът не е получил отговор с обжалваното решение, налице ли е деяние, осъществяващо дисциплинарно нарушение или не. Единствено на стр. 5, абз. 2 от решението се излага съждението, че "...в случая не се установява по безспорен начин допуснато от жалбоподателя нарушение по чл. 224, ал. 2, т. 1 от ЗМВР, поради което атакуваната заповед се явява незаконосъобразна". ВАС не възприема този извод, който се явява изолиран от цялостния процес на оценка на доказателствата, извършен в решението. АСВд е обсъдил единствено приетите от него "съществени нарушения на административнопроизводствените правила", становище по които настоящата инстанция изложи по-горе. Деянието, съставляващо дисциплинарно нарушение, не е разгледано като такова и съдът не е изложил изводите си относно доказателствата, които го установяват или оборват. Очевидно е, че АСВд следва да укаже на страните и сам да прояви процесуална инициатива на основание чл. 168, ал. 1 от АПК, за изясняването на релевантните за спора факти, за изясняването на които събраните писмени доказателства не са достатъчно. По изложените съображения делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда, при което се отговори на поставения от Тодоров въпрос, извършил ли е той деянието, което му е вменено с обжалваната заповед или не. Ако такъв отговор се даде при настоящото гледане на делото от ВАС, наказаният служител ще бъде лишен от произнасянето и становището на първата съдебна инстанция, което ще наруши правото му на защита и е недопустимо. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, ВАС