Решение № 10023 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6813/2020 г.

Решение № 10023 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6813/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. София, против Решение № 457/4.06.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (само "КЗК", или само "Комисията"), постановено по преписка № КЗК-288/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 310/2.04.2020 г., на заместник кмета на Община Добрич, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупване и доставка на оборудване за Община Добрич за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия" и са възложени разноските в производството пред КЗК. Касаторът изтъква, че решението на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано, които са касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа, че КЗК неправилно и необосновано отхвърлила аргументите му за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение на изисканите от възложителя оторизации, посочени в Техническата спецификация. По-конкретно възразява срещу предвиденото от възложителя, а именно, че участникът, избран за изпълнител, следва да осигури ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на контейнера и монтираните в него бензинов електрогенератор, и пневматична телескопична мачта, включително и за всички техни части, които попадат в обхвата на гаранцията. Изискването се отнасяло и до дрона, специализираното оборудване, предлаганата надуваема лодка с извънбордов двигател, високопроходимите автомобили, включително и за всички техни части, които попадат в обхвата на гаранцията. Възразява срещу изложените аргументи на КЗК, че предвидените неустойки при неизпълнение в проекта на договор, не противоречат на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Моли съдът да отмени решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решението на възложителя, както и иска да му се присъдят сторените по делото разноски. Ответникът – кметът на Община Добрич е изразил писмено становище по делото, с което оспорва касационната жалба, счита същата за неоснователна и моли да се отхвърли като такава. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД срещу Решение № 310/2.04.2020 г. на заместник кмета на Община Добрич, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване и доставка на оборудване за Община Добричка за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия", по Проект: ROBG-415 "Съвместно управление на риска и партньорство в граничния регион Кълъраш-Добрич", с акроним JORIMA, по пет обособени позиции. Правното му основание е чл. 73, ал. 1 ЗОП и с него е одобрено обявлението за оповестяване откриването на процедурата, както и документацията за участие. С жалбата до Комисията са изложени възражения срещу избора на изпълнител на обявената обществена поръчка. Комисията е приела за неоснователни доводите на жалбоподателя, че възложителят не отбелязал в т. IV, 2. 1. "Предишна публикация", че процесното решение на възложителя е повторно, тъй като КЗК вече веднъж го отменила. Във връзка с изискванията предвидени в техническата спецификация, възраженията на касатора са съсредоточени върху предвижданията на всяка една от обособените 5 позиции. По отношение на ОП № 1 "Доставка на ролков контейнер с монтирани в него бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта", КЗК намира, че правилно възложителят изискал, всеки участник в процедурата да предостави към техническото си предложение проспекти и/или каталози, и/или скици, и/или брошури или др. материали, представящи характеристиките на предлаганите ролков контейнер, бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта с халогенни прожектори на български език. Това не противоречало на чл. 52, ал. 5 ЗОП, защото в нормата било разписано, че възложителите могат да изискват мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят и чието съответствие със стоката трябва да бъде доказано при искане от възложителя. Неоснователно жалбоподателят възразява пред КЗК, тълкувайки т. 4 и цялостното съдържание на Образеца на Техническото предложение, чe участниците нямат задължение да предоставят към техническото си предложение проспекти и/или каталози, и/или скици, и/или брошури или др. материали, представящи характеристиките на предлаганите ролков контейнер, бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта с халогенни прожектори на български език. Следващото възражение, което е изтъкнато пред КЗК е, че възложителят без основание изискал участникът избран за изпълнител да осигури ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на контейнера и монтираните в него бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта, включително и за всички техни части, които попадат в обхвата на гаранцията. КЗК е приела, че предвиденото в т. 10. 2 от проекта на договора, съответно т. 10.2.1 във връзка с гаранционното обслужване, не противоречи на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посоченото не е в противоречие и с чл. 14. 1 от договора, уреждащ неустойка, която се дължи от изпълнителя на възложителя при неизпълнение на уговореното, както и предвидения размер на неустойката по чл. 14. 2 от договора. Органът по преразглеждането е обсъдил възраженията на жалбоподателя и във връзка с въведените изисквания по ОП № 2 "Доставка на дрон". КЗК намира за неаргументирани твърденията, че Техническото предложение не следва да съдържа проспекти и/или каталози, и/или скици, и/или брошури или др. материали, представящи характеристиките на предлагания дрон на български език, съответно липсва нарушение на чл. 2 ЗОП. По отношение на възраженията на дружеството жалбоподател срещу предвиденото по ОП № 3 "Доставка на специализирано противопожарно и аварийно-спасително оборудване", КЗК е намерила, че по т. 1, т. 2 и т. 14 от Техническата спецификация изискванията на възложителя не противоречат на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Досежно т. 5 от Техническата спецификация "Спасителни жилетки", с материал - полиетиленова пяна, облечена в материя найлон с ярко оранжев цвят, жалбоподателят е поддържал пред КЗК, че така определено посоченото изискване относно ярко оранжев цвят, без да е конкретизиран и обозначен по съответния начин, давал възможност за субективно отношение при преценката относно неговото изпълнение. Възразява се и по отношение на т. 22 от Техническата спецификация "Санитарен комплект за първа помощ". Според записа същият следвало да съдържа специализиран алуминиев куфар с прегради и отделения за различните аксесоари/консумативи. Жалбоподателят възразява, че така описаното оборудване не е част от санитарната чанта, която е част от оборудването на автомобилите за пожарогасене и тези за аварийно спасяване. Извода жалбоподателят извежда от съдържанието на Инструкция № 1 з-491 от 28.03.2007 г. за експлоатацията на пожарната техника на Национална служба "Пожарна безопасност и защита на населението" – МВР. КЗК е намерила за неоснователни доводите му и в тази част на жалбата, защото санитарният комплект съдържал минимално изискуемите се според инструкцията съставни части. Аналогични възражения, като тези изложени по отношение на ОП № 1 - № 3 се изтъкват от дружеството и по отношение на изискванията на Техническата спецификация по ОП № 4 "Доставка на надуваема лодка с извънбордов двигател и ехолот". Доводите му са преценени от КЗК за неоснователни. Комисията е разгледала възраженията на жалбоподателя и във връзка с предвидените изисквания по ОП № 5 "Доставка на високопроходими автомобили". Посоченото изискване на възложителя за представяне на стоки само с турбодизелов двигател, жалбоподателят е счел, че е незаконосъобразно, тъй като ограничавало конкуренцията, необосновано не допускало участието на икономически оператори, които биха предложили доставката на посочените стоки с бензинов двигател. КЗК отхвърля твърдението на жалбоподателя, както и доводите му в тази насока, че е нарушена разпоредбата на чл. 2 ЗОП, съответно чл. 52, ал. 5 ЗОП, във връзка с изискването за мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят и чието съответствие със стоката трябва да бъде доказано при искане от възложителя. Комисията за защита на конкуренцията обоснова намира това изискване за непротиворечащо на раздел V "Указания за подготовка и представяне на образците на документи и офертите" от Документацията за участие в процедурата. КЗК след изложени подробни аргументи в своето решение, заключава, че жалбата на дружеството е неоснователна и я оставя без уважение. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. В документацията за участие, раздел Технически спецификации за всяка една обособена позиция възложителят е предвидил минималните изисквания за изпълнение на обществената поръчка. Няма пречка участниците да представят и по-добри предложения, но следва да спазят минималните изисквания, тъй като неспазването им води до отстраняване в процедурата. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки (ППЗОП). В чл. 52, ал. 5 ЗОП законодателят изрично е предвидил, че възложителите могат да изискват мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят и чието съответствие със стоката трябва да бъде доказано при искане от възложителя. След като Техническата спецификация е одобрена от възложителя и в нея изрично е посочено горецитираното изискване по всичките пет обособени позиции, като непротиворечащо на материалния закон, същото следва да бъде изпълнено от участниците в обществената поръчка. Органът по преразглеждането правилно е преценил, че съобразно предмета на обществената поръчка, посочен в обявлението и документацията за участие, възложителят е формулирал изискванията - техническите параметри, на които следва да съответства оборудването. Съдът намира, че КЗК правилно е преценила, че Техническите спецификации за всяка ОП са съобразени с предвижданията на чл. 47, ал. 6, т. 1 във връзка с ал. 5 ЗОП. Неоснователни са възраженията на касатора, че изискването на възложителя участникът избран за изпълнител да осигури ползването на оторизиран сервиз, противоречи на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Същото е било въведено за всички обособени позиции и е в съответствие с нормата на чл. 101, ал. 5 ЗОП. Ето защо, КЗК обосновано е приела, че няма нарушения в твърдяната от "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД насока. Доводите на КЗК във връзка с така посоченото касационно възражение са подробни и задълбочени, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК касационната инстанция препраща в тази част към мотивите на КЗК. Същата е разгледала всички наведени от "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД оплаквания за нарушения в предвижданията на Образеца на Техническото предложение посочен от възложителя и не е допуснала нарушение на материалния закон, като е приела, че одобрената от Община Добрич Техническа документация за участие в обявената обществена поръчка, не противоречи на принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно не е допуснала нарушения на процесуалния закон. За неправилен, настоящата касационна инстанция счита изтъкнатия довод от касатора, че предвижданията в Техническата документация и в проекта на договор, нарушават правилата на конкуренцията. Напротив, така въведени изискванията на възложителя по всичките пет обособени позиции гарантират ефективното развитие на конкуренцията, защото за участниците в обявената обществена поръчка има поставени еднакви изисквания и по този начин им е осигурен равен достъп до процедурата, на основание чл. 49, ал. 1 ЗОП. Техническата документация на обявената обществена поръчка, срещу която касаторът възразява с жалбата до Върховния административен съд, е напълно обоснована от предмета на поръчката, който, освен с доставка и монтаж на съответното оборудване, е свързан и осигуряване на 5-годишна гаранция и поддръжка на системите на оборудването. В случая предметът на контрол в производството по преразглеждане на решението за откриване на възложителя е именно относно това дали изискванията в обявлението и документацията за участие, са съобразени с нормативно предвиденото досежно оперативната самостоятелност на възложителя. Правилно, след преценка на клаузите на договора в частта относно разписаните неустойки при неизпълнение на договора, възложителят е предвидил съответния размер, който не противоречи на чл. 2 ЗОП. С оглед на изложеното, решението на КЗК е правилно и обосновано, като не са налице изтъкнатите касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК, е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение