Решение № 13936 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13264/2010 г.

Решение № 13936 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13264/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Петров Комерс" ЕООД, гр. Пловдив, подадена чрез пълномощник адв. Екатерина Николова срещу решение № 810 от 13.07.2010 г. по преписка № КЗК - 402/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е установена незаконосъобразност на решение № ОП-4/30.04.2010 г. на кмета на Район "Западен" при община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения на територията на Район "Западен" - Община Пловдив", в частта му по обособена Позиция № 1: "Доставка на месо и месни продукти", открита с Решение № ОП-3/19.03.2010 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради това, че КЗК неправилно е приела, че е допуснато нарушение при допускане до участие в процедурата на жалбоподателя, след като представеното удостоверение за регистриран обект по техническите изисквания не обхваща групата "месо и месни продукти", съгласно изискванията на възложителя. Подробни доводи излага в писмено становище, както и доводи за неоснователност на жалбата на "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД. Моли, да се отмени решението на КЗК като неправилно и незаконосъобразно и се потвърди решението на възложителя. Подадена е жалба и от "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД срещу решение № 810 от 13.07.2010 г. по преписка № КЗК - 402/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с което е установена незаконосъобразност на решение № ОП-4/30.04.2010 г. на кмета на Район "Западен" при община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения на територията на Район "Западен"- Община Пловдив", в частта му по обособена Позиция № 1: "Доставка на месо и месни продукти". Твърди, че "Петров Комерс" ЕООД е следвало да бъде отстранено от участие по обособена позиция № 1 и № 2, тъй като не отговаря на условията на възложителя и на изискванията на Закона за храните относно специализиран транспорт за доставка на месо и месни продукти и складова база, която позволява съхранение и реализация на продуктите, в съответствие с техническите изисквания на възложителя. Смята, че КЗК е постановила незаконосъобразно решение, след като е установила незаконосъобразност на решението на възложителя, а не е отменила решението в тази част и да върне преписката за продължаване на процедурата. Моли, да се отмени решението в тази част и се отмени решението на възложителя и се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на район "Западен", Община - Пловдив редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Жалбите са подадена от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 810 от 13.07.2010 г. по преписка № КЗК - 402/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е установена незаконосъобразност на решение № ОП-4/30.04.2010 г. на кмета на Район "Западен" при община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения на територията на Район "Западен"- Община Пловдив", в частта му по обособена Позиция № 1: "Доставка на месо и месни продукти", открита с Решение № ОП-3/19.03.2010 г. на възложителя, както и е оставена без уважение жалбата на "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД срещу решение № ОП-4/30.04.2010 г. на кмета на Район "Западен" при община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения на територията на район "Западен"- Община Пловдив", в частта му по обособена позиция № 2: "Доставка на млечни продукти" и обособена позиция № 3-доставка на пакетирани храни", открита с решение № ОП-3/19.03.2010 г. на възложителя. В частта, в която е оставена без уважение жалбата на "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД по обособени позиции № 2 и № 3 решението не е обжалвано и е влязло в сила. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и класирането на участниците, като с оглед данните по преписката е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради това, че класираният на първо място участник "Петров Комерс" ООД не отговаря на условието да притежава минимум 1 брой обект за производство или търговия с хранителни продукти /включително от животински произход/ при участие за обособена позиция № 1 и е следвало да бъде отстранен от участие. Предвид сключения договор за изпълнение на поръчката КЗК в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установила незаконосъобразност на решението на възложителя по обособена позиция № 1. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г. във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, ДВ, бр. 52 от 2010 г./ от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че с решение № ОП-3/19.03.2010 г. на кмета на район "Западен", Община - Пловдив е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет по три обособени позиции, като са одобрени обявлението и документацията за участие. Относимите към възраженията на жалбоподателите обстоятелства относно откриване на процедурата, условията за провеждане, действията на комисията по оценяване на предложенията и постановяване на обжалвания акт пред КЗК, са подробно изложени в частта "Фактическа обстановка" на обжалваното решение на КЗК, които са подробни, обективни и съответстват на доказателствата по преписката, поради което настоящият съдебен състав ги приема за правилно установени, като за процесуална икономия не следва да ги повтаря. С Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението възложителя е изискал в съответствие с чл. 51, ал. 1 от ЗОП минимално ниво: т. 2 При участие за обособени позиции № 1 и/или № 2 - наличие на минимум две специализирани транспортни средства, отговарящи на санитарно-хигиенните изисквания за транспорт на храни от животински произход, за доказване на които частникът да представи декларация за техническото оборудване, с което разполага за изпълнение на обществената поръчка, при задължително прилагане заверени от участника копия на документи за собственост /регистрационни талони/ или договори за наем на специализирани транспортни средства, отговарящи на санитарно-хигиенни изисквания за транспорт на храни от животински произход, доказано със заверени от участника копия на удостоверенията за регистрация на транспортните средства съгласно чл. 246 от ЗВМД, издадени от съответните органи. Също така е поставено като изискване по т. 4 при участие за обособени позиции № 1 и/или № 2 - наличие на минимум 1/един/ брой обект за производство или търговия с хранителни продукти, включително от животински произход, регистриран съгласно чл. 12 от Закона за храните от РВМС/РИОКОЗ по местонахождение на обекта, като участникът да представи декларация за обектите за производство или търговия с хранителни продукти, с които разполага за изпълнение на обществената поръчка. Посочените изисквания са разяснени в указанията на възложителя към документацията - т. 10 /л. 64 - папка № 1.1/. Със заповед № РД-09-67/20.04.2010 г. възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата. С протокол № 1 от 20.04.2010 г. и протокол № 2 от 23.04.2010 г. на комисията по провеждане на процедурата в съответствие с чл. 68, ал. 3 и ал. 6 от ЗОП отворила пликовете на участниците по реда на тяхното постъпване, проверила съответствието на офертите със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 и проверила съответствието на офертите на участниците с предварително обявените от възложителя условия, като резултатите са отразени в таблица за съответствие. Комисията е приела, че офертата на жалбоподателя "Петров Комерс" ЕООД отговаря на изискванията на възложителя и по трите обособени позиции и го е допуснал до оценяване по утвърдената методика. По протокол № 3 от 28.04.2010 г. на комисията е отразено отварянето на ценовите оферти и класирането на участниците по трите обособени позиции, като жалбоподателят "Петров Комерс" ООД и по трите е определен за изпълнител. С решение № ОП-4 от 30.04.2010 г. на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят обявил класирането и определил жалбоподателя за изпълнител по трите обособени позиции. Решението е обжалвано от "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД. С писмо вх. № КЗК-402/9.07.2010 г. възложителят е уведомил КЗК, че на 1.07.2010 г. е сключил договор с "Петров Комерс" ЕООД по трите обособени позиции. Въз основа на установените фактически обстоятелства КЗК е приела, че за обособена позиция № 1 от жалбоподателя "Петров Комерс" ООД е представено удостоверение за регистрация № Т 162113232/13.02.2009 г. от РИОКОЗ - гр. Пловдив, с което е предоставено право да търгува с изрично изброени групи храни, както следва: "мляно месо, колбаси; Месни продукти - полуфабрикат; Мляко и млечни продукти; яйца от птици и яйчни продукти; мед - пакетиран; Риба и рибни продукти; Месни, месо - растителни и рибни консерви; Мазнини от животински произход; Зърнени храни; Варива; Захар, захарни и шоколадови изделия; Други храни - оцет, готварска и морска сол и други; Храни на зърнена основа; Месо от птици и птичи продукти - полуфабрикат", които обаче не изпълняват изискването на възложителя по обособена позиция № 1 "месо и месни продукти" и спецификацията за доставка на "замразени и охладени пилета, пилешки бутчета, пилешко филе, телешки шол замразен и охладен, свински бут замразен и охладен, свинско филе замразено и охладено, заешко и агнешко месо замразено, кайма - замразена и охладена, траен колбас, шунка, луканка и пуешко филе", които представляват "група храни" по смисъла на § 1, т. 12, б. "б" от ДР на Закона за храните. Изводите на КЗК за допуснато нарушение при провеждане на процедурата по обособена позиция № 1 са правилни и в съответствие с материалноправната разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Комисията по провеждане на процедурата не е съобразила изискването на възложителя относно изпълнение на изискването по чл. 51, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 12 от ЗХ и че представеното удостоверение за регистрация № Т 162113232/13.02.2009 г. от РИОКОЗ - гр. Пловдив е по отношение само на отделни месни храни, а не за цялата "група храни" - "месо и месни продукти" по спецификацията на възложителя, както и че издаденото удостоверение е ограничително и не удостоверява наличието на техническа възможност на търговския обект за съхранение и търговия с "месо и месни продукти", а само за част от тази група храни. Комисията по провеждане на процедурата не е извършила прецизен контрол за съответствие по чл. 68, ал. 6, във връзка с чл. 51, ал. 1 от ЗОП по отношение доказване техническите възможности на участника и съответствие на съдържанието на представеното от него удостоверение с изискванията на възложителя. Неизпълнението на посоченото задължение е обусловило допускане нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като участникът не е отстранен от участие по обособена позиция № 1. Неоснователни са възражения на жалбоподателя "Петров Комерс" ЕООД по отношение изпълнение изискването на възложителя с представеното удостоверение. Изрично по обособена позиция № 1 възложителя е определил група храни "месо и месни продукти", като в спецификацията е определил обема на тази група, който обаче не съответства на обема по издаденото удостоверение № Т 162113232/13.02.2009 г. от РИОКОЗ - гр. Пловдив за обекта на жалбоподателя, така както е изпълнено изискването по обособена позиция № 2 - "мляко и млечни продукти", като група храни по § 1, т. 12, б. "а" от ДР на ЗХ. Посочените в удостоверението "мляно месо" и отделни местни продукти и полуфабрикати, не могат да обосноват извод за изпълнение на изискването на възложителя за групата храни "месо и месни продукти" определени със спецификацията от самия възложител. Правилно КЗК е приела, че допуснатото нарушение обуславя незаконосъобразност на крайното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на поръчката по обособена позиция № 1 и като е съобразила писмо вх. № КЗК-402/9.07.2010 г., с което е уведомена, че на 1.07.2010 г. е сключил договор с "Петров Комерс" ЕООД по трите обособени позиции. В тази връзка са неоснователни възраженията по жалбата на "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД за незаконосъобразност на решението на КЗК. В съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г. във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, ДВ, бр. 52 от 2010 г./, когато има сключен договор КЗК установява незаконосъобразност на решението на възложителя, като договорът запазва действието си, а заинтересованите лица имат право на търсят обезщетение по реда на ГПК. В изпълнение на посочената разпоредба КЗК правилно е установила незаконосъобразност на решението на възложителя по обособена позиция № 1 и не са налице предпоставки за отмяна на решението и връщане на преписката на възложителя за ново класиране по искането на жалбоподателя "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД. По отношение на възраженията на жалбоподателя "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД за допуснати нарушения при провеждане на процедурата по отношение изпълнение на изискването по Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението, минимално ниво: т. 2 При участие за обособени позиции № 1 и/или № 2 - наличие на минимум две специализирани транспортни средства отговарящи на санитарно -хигиенните изисквания за транспорт на храни от животински произход, настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила изчерпателни доводи за спазване на изискването от "Петров Комерс" ЕООД, като е събрала допълнителни доказателства от НВМС относно транспортните средства посочени от участника по изпълнение на изискването. Изводите на КЗК са обективни и правилни, поради което се споделят от настоящият състав и не са налице обстоятелства, които да обуславят допуснато нарушение и по отношение посоченото изискване на възложителя. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването по двете жалби като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,