Решение № 5728 от 10.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7537/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния- Българиясрещу Решение 26 от 04.07.2022 г. на Административен съд Русе по адм. дело 145/2022 г.

Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Русе е Решение РД-02-14-290 от 15.03.2022г. на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния- България, с което на община Бяла е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, средства по Програмата, по сключения между общината и Инфра Билд Проект ЕООД договор за възлагане на обществена поръчка от 19.09.2019 г., за изпълнение на строително-монтажни работи за реконструкция и рехабилитация на улици в гр. Бяла.

Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Претендира се, че нередността е осъществена чрез нарушение на национални разпоредби: чл. 116, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С определение от 05.09.2022 г. по адм. д. 7537/2022 г. по описа на ВАС съдебният състав спря производството по делото на основание чл. 267, параграф 3 във връзка с параграф 1, б. б) ДФЕС, чл. 631, ал. 1 ГПК и чл. 144 АПК, до произнасяне на Съда на Европейския съюз с решение по отправено преюдициално запитване, по което пред СЕС са образувани дела с С-441/22 и С-443/22 година, като прие, че решаването на поставените по тези дела въпроси са от значение за правилното решаване на настоящия спор.

Като установи, че по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година е постановено Решение на Съда от 7 декември 2023 година, съставът на Върховния административен съд с определение от 12.12.2023 г. на основание чл. 631, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 144 АПК възобнови производството по делото и насрочи същото в открито съдебно заседание.

Касаторът, не взема становище, различно от изложеното в касационната жалба. В последната, чрез юрисконсулт Събева, се излагат съображения за материална незаконосъобразност и необоснованост на съдебния акт. Неправилен бил изводът на съда, че РНО е смесил хипотезите на чл. 116, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки. Тази квалификация била използвана от възложителя, а органът единствено констатирал незаконосъобразното й приложение към конкретните факти. Неправилен бил и изводът на съда, че РНО е отъждествил забавата с изменение на договор за възлагане на обществената поръчка. Съдът не анализирал относимите към спора факти, а изводите му били общи, бланкетни и без обосновка във връзка с конкретиката по делото. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт за определяне на финансова корекция.

Ответникът, община Бяла, чрез главен юрисконсулт Минкова, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Правилен бил изводът на съда, че от начина на формулиране на волята на РНО в оспорения акт, не било ясно коя от хипотезите на чл. 116, ал.1 ЗОП била нарушена; дали тази на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП или тази на чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП. Правилен бил и изводът на АС гр. Русе, че забавеното изпълнение на договора не може да се приравнява на извършено изменение на същия в частта за срока на изпълнение. Забавата в изпълнението на договора и изменението на срока за изпълнение можели да бъдат единствено алтернативни хипотези в развитието на договорните отношения между страните. Липсвало както писмено споразумение за изменение на срока за изпълнение на договора, така и съгласие за такова изменение по друг начин. Твърди, че макар и издадени два месеца след спиране на строителството, метеорологичните справки удостоверявали наличието на неблагоприятни метеорологични условия в периода, в който строежът бил спрян. Същите съдържали достоверна информация за вече проявени атмосферни условия за изминал период. Като прави извадки от предмета на поръчката по Техническа спецификация и като се позовава на Техническа спецификация на АПИ от 2014 година в раздел 5200, Строителни изисквания при изпълнение на асфалтови пластове, т.5203.1, сочи ограничения от атмосферни условия при полагане на асфалт, свързани с температура на въздуха по-ниска от 5 градуса, валежи, мъгла, сняг и други. В случая, метеорологичните справки от МО, гр. Русе, към филиал Варна на НИХМ, издадени с изх. 014/10.02.2021 година и 027/04.03.2021 година доказвали наличието на неблагоприятни метеорологични условия в периода на спиране с Акт обр. 10. Неблагоприятни метеорологични условия се доказвали и от метеорологичните справки за периода на спиране на строителството 01.12.2020 година 31.01.2021 година; 01.02.2021 година 22.02.2022 година, през които били отчетени валежи, мразовити дни, сутрешна слана, мокрещи мъгли и други. Според Техническата спецификация на поръчката, не се допускало полагане на бетон върху наводнена, замръзнала или неуплътнена основа; битумният разлив не трябвало да се полага когато вали или има мъгла; полагането на асфалтова настилка не се допуска при ниски температури, валежи от дъжд, сняг и мокра настилка. Като са позовава на чл.2, ал.4 от Договора за възлагане на обществената поръчка, общината твърди, че срокът за изпълнение на СМР се удължава при неблагоприятни метеорологични условия при спазване на ЗУТ и Наредба 3/31.07.2003 година. Спрямо тази клауза била формирана конкурентната среда към датата на обявяване на поръчката. Възложителят и изпълнителят положили дължимата грижа да предвидят в документацията по поръчката сочената възможност, която била известна на всички. Липсвало бездействие от тяхна страна. Изпълнителят завършил СМР в рамките на оферирания срок. Прави искане за оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Като съобрази представените по делото доказателства, становищата на страните и Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационният състав приема касационната жалба за неоснователна.

За да отмени Решение РД-02-14-290 от 15.03.2022г. на ръководителя на Националния орган (РНО) по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния- България, АС гр. Русе е приел, че оспореният индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Като се позовава на практика на ВАС първоинстанционният съд твърди, че изменение на договора за възлагане на обществена поръчка може да има само в писмена форма. В случая липсвало писмено споразумение за изменение на клауза на договор в частта за срока на изпълнение на СМР. Твърдяната от РНО забава не следвало да се приравнява на изменение на срока за изпълнение на СМР. Неупражненото от възложителя право на неустойка поради забава не можело да обоснове извод за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в частта за срока. Незаконосъобразно органът привързал фактите по спиране на СМР с хипотеза на незаконосъобразно изменение на договора с квалификация по чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП, без да било ясно, коя от двете хипотеза била осъществена, а именно дали тази по т.3 или тази по т.7.

Съдебното решение е валидно и допустимо.

Изводите на АС гр. Русе в насока, че оспореният индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му са правилни.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В настоящия случай в административния акт органът не посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба също не са посочени такива доказателства - административният орган само цитира съдебна практика, съгласно която при преценката за изменение на договора следва да се вземат предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му, а не да се търси писмено съглашение между страните. Независимо, че органът не сочи конкретни писмени доказателства за незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, за пълнота касационният състав намира за необходимо да посочи, че от представените по делото писмени доказателства не се установява съгласуване на волята на страните за изменение срока за изпълнение на СМР, както счита административният орган. Съображенията в подкрепа на този извод са следните:

1.Страните не спорят, че в документацията за поръчката е предвиден максимален срок за СМР до 300 дни, който започва да тече от датата на съставяне на Протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, и приключва с подписването на Акт обр.15. Участникът избран за изпълнител е предложил срок за изпълнение на СМР от 300 дни, като в Техническото си предложение, в частта на линейния график, е предвидил 14 дни за неблагоприятни метеорологични условия.

2.Съгласно чл.2, ал.4 от Проекта на договора за възлагане на обществената поръчка, който е част от документацията по поръчката, срокът за изпълнение на СМР се удължава при неблагоприятни метеорологични условия при спазване на ЗУТ и Наредба 3/31.07.2003 година.

3.С Акт обр.10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството от 01.12.2020 година СМР са спрени поради неблагоприятни метеорологични условия, като същите са възобновени с Акт обр.11 от 22.02.2021 година. Представени са две метеорологични справки от МО, гр. Русе, към филиал Варна на НИХМ, издадени с изх. 014/10.02.2021 година и 027/04.03.2021 година. Съгласно текста на същите, изложената метеорологична информация е необходима във връзка с анализ на строително-монтажни дейности по обекти, като данните се отнасят до регистрирани минимални и максимални температури, количества, вид и приблизителна продължителност на валежите, височина на снежна покривка за периодите 01.12.2020 година 30.01.2021 година и 01.02.-23.02.2021 година. Данните са представителни за района на град Бяла и Борово, област Русе. Информацията, без да се преписва в съдебния акт текста на всяка от справките, е за мразотиви или ледени дни, облачност, влажност и валежи.

4. Акт обр.2а е съставен на 10.06.2020 година, а Акт обр.15 на 17.05.2021 година. Периодът между тях възлиза на 341 дни, който е с 41дни по-дълъг от периода на поетия с договора ангажимент за изпълнение на СМР.

Спорният въпрос касае срока от 41 дни, като се изразява в това, с него удължен ли е срокът за извършване на СМР?

Отговорът на този въпрос, при приложение на Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година и анализ на доказателствата по делото, е отрицателен:

Така установената фактическа обстановка, тълкувана във връзка със съставените по време на строителството писмени доказателства относими към срока за изпълнение на поръчката, навеждат на извод за липса на намерение у страните в насока изменение на първоначално договорените условия в частта за срока за изпълнение на строителството. Въпреки че възложителят е поставил условие в документацията за максимален срок на изпълнение от 300 дни, а изпълнението е извършено за срок от 341 дни, конкурентната среда не е нарушена именно предвид клаузата на чл.2, ал.4 от Проекта на договора за възлагане на обществената поръчка, който е част от документацията по поръчката, и съгласно който срокът за изпълнение на СМР се удължава при неблагоприятни метеорологични условия при спазване на ЗУТ и Наредба 3/31.07.2003 година. На всички участници в поръчката е било обявено и ясно, че при неблагоприятни метеорологични условия, срокът за изпълнение на СМР може да бъде спрян, при съставяне на Акт обр.10, като със срока на спиране на СМР ще се удължи общия срок за изпълнение на СМР.

Съгласно чл.1, ал.4 от Наредба 3 от 31.07.2003 година, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила за установяване на обстоятелствата свързани със започване, изпълнение и въвеждане на експлоатация на строежите. Тази доказателствена сила не е необорима. Дори и да се приеме, че в рамките на образуваното производство е направено оспорване на доказателствената сила на съставените Актове обр.10/11 в частта за декларираните неблагоприятни метеорологични условия, представляващи причина за спиране на строителството, в случая не са събрани доказателства, които да оборват констатацията. Напротив, представените справки от НИМХ удостоверяват студени/мразовити/влажни или дъждовни дни. Не е проведено доказване от страна на РНО, че въпреки тези условия, СМР са били възможни и в тази насока не е опровергана доказателствената сила на съставените актове. Изводът за намерение на страните да предоговорят основни срокове или условия на поръчката, спрямо които се формира конкуренцията, трябва да се направи въз основа на анализ на цялата документация по поръчката във връзка със сочените намерения. В случая РНО базира изводите си за изменение на срока единствено на съмнение за нередност поради забава. Предвиждането на дни за неблагоприятни метеорологични условия в графика за изпълнение е факт, но той не трябва да се абсолютизира. Представените справки от Националния институт по метеорология и хидрология, филиал Варна, както правилно посочва РНО, не доказват непредвидени обстоятелства за изпълнение на поетия ангажимент в срок, но доказват дни на застудяване, валежи и влага, като не е проведено доказване за възможност за извършване на СМР на открито при тези метеорологични условия.

Предвид гореизложеното, като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт.

Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. Договореностите между страните са за изпълнение в срок от 300 календарни дни. Но изрично в документацията по поръчката в частта на Проекта на договор е предвидено, че срокът за изпълнение на СМР се удължава при неблагоприятни метеорологични условия при спазване на ЗУТ и Наредба 3/31.07.2003 година. На всички участници в поръчката е било обявено и ясно, че при неблагоприятни метеорологични условия, срокът за изпълнение на СМР може да бъде спрян, при съставяне на Акт обр.10, като със срока на спиране на СМР ще се удължи общия срок за изпълнение на СМР. В случая не е оборена доказателствената сила на съставените Актове обр.10/11 в частта за причината за спиране на строителството. Неблагоприятните метеорологични условия дори и не представляват непредвидени обстоятелства по смисъла на ЗОП, в случая са предвидени в документацията по поръчката като основание за спиране на срока за изпълнение на СМР и спрямо тази договорна клауза е формирана конкурентаната среда. Впоследствие, спирането на строежа, поради неблагоприятни метеорологични условия, дори и да не е в хипотеза на непредвидени обстоятелства, не е и в хипотеза на нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 във връзка с ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Това е така, тъй като не са въведени допълнителни условия, които не са били известни на останалите участници в процедурата по поръчката или които да са били приложени само спрямо спечелилия участник и в негов интерес. Изследването на цялото поведение на страните по договора, включително съставените в хода на изпълнение Актове обр. 10/11, чиято доказателствена сила за определени срокове на спиране не е опровергана, в частта за определени констатации, от събраните по делото доказателства, и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15), последният удостоверяващ, че изпълнителят е изпълнил всички свои задължения качествено и в срок, не сочат на извод, за който са оставени писмени следи, за съгласуване на волите на страните по договора в насока намерение за изменение на съществен негов елемент, а именно срока на изпълнение на строителството.

Като е достигнал до същия финален извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 250 лева юрисконсултско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд