Решение № 2566 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10339/2018 г.

Решение № 2566 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10339/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). Образувано е по касационна жалба от Общински съвет – гр. Стамболийски, представляван от Председателя си, чрез процесуалния му представител адв. Алекова, срещу решение № 1575 от 05.07.2018 г., постановено по адм. д. № 452/2018 г. на тричленен състав на Административен съд – гр. Пловдив, с което по жалба на Областния управител на област Пловдив е обявено за нищожно решение № 4, взето с протокол № 4 от 15.01.2018 г. на Общински съвет – гр. Стамболийски, с което е приета Наредба за изменение и допълнение на Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на територията на Община Стамболийски, а именно: отменен е чл. 62, ал. 3, изменен е чл. 79, ал. 4, отменен е чл. 91, ал. 2 и чл. 97, т. 2. С решението Общински съвет – гр. Стамболийски е осъден да заплати разноските по делото. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, необоснованост и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Посочва, че е неправилен извода на съда, че оспореното решение на ОбС е нищожно, тъй като е прието със законово предвиденото мнозинство. Посочват, че с чл. 57а от Правилника за организацията и дейността на ОбС, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация е допусната възможността решенията на ОбС да се взимат неприсъствено, а гласуването на предложения може да се извърши чрез "подписка", както е сторено в настоящия случай. Посочва в тази връзка, че е формиран кворум от поне половината от общинските съветници, които съответно са взели решение № 4. Посочва и че оспореното решение е било взето с необходимия кворум във връзка с променената разпоредба на чл. 27, ал. 2 от ЗМСМА (ДВ бр. 47/2018 г. в сила от 05.06.2018 г.), а именно повече от половината от общия брой на общинските съветници, който е по – голям от останалата част от общия брой съветници. Посочва в случая, че общият брой съветници е 21, а решението е взето с 11 гласа "за", поради и което е редовно взето, а процедурата на вземане на решение "с подписка" не е в противоречие със закона. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на Областния управител на област Пловдив срещу решение № 4 от 15.01.2018 г. на ОбС – гр. Стамболийски. Ответникът Областният управител на област Пловдив, не се представлява в открито съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното съдебно решение, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение тричленният състав на АС – гр. Пловдив е приел, че нормата на чл. 57 а от Правилника на организацията и дейността на ОбС – гр. Стамболийски, допускаща възможност за вземане на неприсъствено решение, чрез подписка от ОбС, е приета в противоречие с актове от по – висока степен, в частност чл. 27, ал. 2 от ЗМСМА и е посочил, че на основание чл. 15, ал. 3 от ЗНА чл. 57а от Правилника не може да бъде приложен. Приел е, че така предвидения документ – протокола със събраните подписи на общински съветници, няма характера на протокол по чл. 29 от ЗМСМА, тъй като се изготвя без проведено заседание на общинския съвет. Приел е, че е нарушена процедурата, тъй като в случая нито е обявен дневен ред, не е свикано заседание на ОбС, не са изпращани покани, а решението на ОбС е взето без присъствието на общинските съветници, а чрез събирането на подписите на 11 общински съветници. Приел е, че оспореното решение е взето при пълна липса на кворум, тъй като е взето без изобщо да е проведено заседание на ОбС, поради и което е стигнал до извод за нищожност на решение № 4 от 15.01.2018 г. Посочил е, че законът изисква провеждане на заседания на ОбС при наличие на определен кворум, т. е. брой общински съветници, които са се явили на заседанието, като не е законово предвидена друга форма на взимане на решение и взимането на решение неприсъствено с подписка, при липса на разписана законова такава форма на взимане на решението, води до извод за неговата нищожност. Решението е правилно. При постановяване на оспореното решение не е допуснато нарушение на материалния закон, както и същото се явява обосновано. Съгласно чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА "Решенията на общинския съвет се вземат с явно гласуване с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници. Решенията са приети с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници, когато броят на гласувалите "за" общински съветници е по-голям от останалата част от присъстващите на заседанието съветници. Съветът може да реши гласуването да бъде и тайно". В настоящия случай при приемане на оспореното решение на ОбС е нарушено изискването за провеждане на явно гласуване, за провеждане на явно заседание на общинския съвет, на което да бъде взето решението, както и е било нарушено изискването за кворум, именно поради липсата на проведено заседание на ОбС за вземане на решението. По този начин липсва формирана валидна воля на колективния орган, поради и което е правилен извода на АС – гр. Пловдив, че оспореното решение разкрива порок. Правилен е и извода на съда, че в случая не може да намери приложение нормата на чл. 57а от Правилника за организацията и дейността на ОбС – гр. Стамболийски, тъй като същата противоречи на акт от по – висока степен, а именно посочената разпоредба на чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА. Съгласно чл. 15, ал. 3 от ЗНА "Ако постановление, правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен акт". В тази връзка правилно АС – гр. Пловдив е приложил нормата от по – висока степен, а именно чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА. Неоснователно е възражението на касатора за това, че следва да се приеме, че в случая е проведено тайно гласуване. Действително последното изречение на чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА допуска решение на ОбС да бъде взето с тайно гласуване, но това решение отново следва да бъде взето на открито заседание на ОбС и при спазване на изискването за кворум. Неоснователно е и възражението, че е бил налице кворум, тъй като решението е подписано от 11 съветници, в съответствие с изменението на чл. 27, ал. 2 от ЗМСМА (ДВ бр. 47/2018 г.), а именно подписано е от по – големия брой общински съветници, тъй като ОбС на гр. Стамболийски е от 21 члена. На първо място нормата е неприложима в конкретния случай, тъй като изменението е прието на 05.06.2018 г. и е влезнало в сила три дни след това по общите правила, а оспореното решение е взето на 15.01.2018 г. На второ място посочената разпоредба, включително в изменения й вариант, отново касае открити присъствени заседания на общинските съвети, а не предоставя възможност за взимане на решение "на подпис", неприсъствено. Във връзка с изложеното и настоящият състав намира, че установеното нарушение е съществено, тъй като е недопустимо решение на ОбС да се вземат с подписка (неприсъствено) на общински съветници. Решенията на ОбС се вземат с явно гласуване с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници (чл. 27, ал. 3). Гласуване чрез подписка - неприсъствено и без гласуване - няма като форма и начин на вземане на решение от ОбС. Поради това е правилен и извода на първоинстанционния съд за нищожност на оспореното решение. Следва да се посочи и че е налице още едно основание за нищожност на решението, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА решенията на ОбС се вземат с явно гласуване с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници. В случая няма заседание и няма присъствали съветници, но дори да се приеме, че това са общия брой 21 бр. съветници, то пак не е спазен изискващия се кворум съгласно посочената разпоредба в редакцията й от ДВ бр. 69/1999 г., действала към момента на приемане на решението, като са били необходими гласовете на 12, а не 11 съветници, тъй като се касае не до обикновенно математическо изчисление, за да се закръгля на половинки, а е необходим глас на един общински съветник, за да се получи необходимото мнозинство. (В горния смисъл Решение № 2348 от 14.03.2003 г. на ВАС по адм. д. № 8137/2002 г., III о., докладчик съдията Бисерка Коцева; Решение № 2730 от 22.03.2002 г. на ВАС по адм. д. № 7503/2001 г., III о., докладчик съдията Бисерка Коцева; решение № 15942 от 22.12.2017 г. по адм. д. № 7052/2017 г., докладчик съдията Ваня Пунева; Решение № 13918 от 14.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8858/2017 г., III о., докладчик председателят Жанета Петрова). Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,