Решение № 10293 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13577/2011 г.

Решение № 10293 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13577/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по два броя касационна жалба, подадени от: 1."Булграно" ООД, гр. София, чрез пълномощника му - Бойка Николова, съдружник, срещу Решение № 3954/12.08.2011 г. по адм. дело № 9493/2010 г. на Административен съд София-град, в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 011001737/10.08.2010 г. на ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1783/22.11.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, в частта на установени задължения за: авансов данък по чл. 36 от ЗОДФЛ (отм.) за д. п. 2005 г. и 2006 г.; авансов данък по чл. 43 от ЗДДФЛ, за д. п. 2007, 2008 и 2009 г.; ДОО, ДЗПО за универсален пенсионен фонд и здравноосигурителни вноски за д. п. 2005 - 2009 г. и 2/ Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП против същото решение, в частта му, с която е обявена нищожността на РА № 011001737/10.08.2010 г. на ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1783/22.11.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, в частта, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит за д. п. м. 06.2006 г., по фактура № 101306/02.02.2006 г., издадена от "Сотир плод" ООД. С първата касационна жалба се иска отмяна на решението в обжалваната му част, като незаконосъобразно, а с втората също такава отмяна в обжалваната част, като неправилно, поради съществено нарушението на съдопроизводствените правила и необоснованост. Директорът на Д "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, чрез пълномощника си - юрисконсулт Сгурева, оспорва касационната жалба на "Булграно" ООД, като неоснователна. "Булграно" ООД, чрез процесуалния си представител - адв. Бойков, оспорва касационната жалба на директора на Д "ОУИ" - София, като неоснователна, по съображения изложени в писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на "Булграно" ООД и за основателност на касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - София. Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. При разглеждането им по същество, установи: I. По касационната жалба на "Булграно" ООД. С решението, в обжалваните от дружеството части, съдът е приел, че авансовия данък върху доходите от стопанска дейност, дължим от физическите лица-продавачи на касатора, за д. п. 2005 и 2006 г., по чл. 36, ал. 1, вр. с чл. 21, ал. 3 от ЗОДФЛ (отм.) и за д. п. 2007, 2008 и 2009 г., по чл. 43, ал. 1, вр. с чл. 29 от ЗДДФЛ, следва да се удържа /внася/ от платеца на тези доходи, а именно от касатора, поради което оспорения в тази част РА е законосъобразен. За да постанови този резултат, съдът е приел, че тези физически лица добиват /събират/ диворастящи гъби не за лични нужди, а с цел продажбата им, която е вид стопанска дейност, доходите от която подлежат на авансово облагане по цитираните разпоредби от ЗОДФЛ (отм.) и по ЗДДФЛ. Съдът е отхвърлил като неоснователно възражението на касатора, че с тази си дейност същите попадат в хипотезата на чл. 21, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), респ. чл. 29 от ЗДДФЛ, т. е. са търговци по смисъла на чл. 1, ал. 3 от ТЗ, независимо, че не са регистрирани по него и че данъкът следва да се удържа от тях. Позовал се е, на липсата на доказателства, че тези лица са "фактически търговци", както и за наличието на постоянност и регулярност в извършваната дейност и че същата е организирана и водят предприятие, белези, типични за търговеца. Поради това и като е взел предвид, че за издаване на позволително за странично ползване на диворастящи гъби и за разпореждане с тях по ЗГ и ППЗГ, не се изисква само да си търговец, съдът е приел, че тези лица попадат в категорията лица по чл. 21, ал. 3 от ЗОДФЛ (отм.), съответно по чл. 29 от ЗДДФЛ, т. е. лица, нетърговци, извършващи стопанска дейност, за доходите от която дължат процесния авансов данък, платима от платеца на тези доходи, т. е. от касатора. Съобразно на направените изводи, съдът е приел, че оспорения РА е материално законосъобразен и в частта му, касаеща установените задължения по ДОО, ДЗПО за универсален пенсионен фонд и здравноосигурителни вноски. Последните е следвало да бъдат удържани от платеца на доходите, за сметка на лицата, получатели на тези доходи. Така постановеното решение е правилно. При правилно установена фактическа обстановка, съдът е направил законосъобразни и обосновани правни изводи. По спорния за делото въпрос в коя категория лица попадат физическите лица-продавачи на касатора, дали в категорията лица, посочени в чл. 21, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), или в чл. 21, ал. 3 от с. закон, съответно лица по чл. 26, ал. 6 или ал. 7 от ЗДДФЛ /ред. ДВ, бр. 113/2007 г. и ред. ДВ, бр. 106/2008 г./ или по чл. 29, т. 2 от ЗДДФЛ, съдът е отговорил правилно, а именно, че същите не са търговци по смисъла на чл. 1, ал. 1 или ал. 3 от ТЗ, а са лица, попадащи в категорията по чл. 21, ал. 3 от ЗОДФЛ (отм.) за д. п. 2005 и 2006 г. и по чл. 29, т. 2 от ЗДДФЛ, за д. п. 2007, 2008 и 2009 г. Касае се за физически лица - събирачи на диворастящи гъби, на основание разрешително за странично ползване по чл. 100, ал. 1, вр. с чл. 99 от ППЗГ, които извършват стопанска дейност от продажбата им, с цел получаване на доходи. Тази им дейност правилно е прието, че не е постоянна и регулярна, т. е. по занятие, а е периодична /сезонна/, като липсват доказателства за организирането й и водене на предприятие, характерни за едноличния търговец. Съобразно това правилни са и другите изводи на съда, че за реализираните от тези физически лица доходи от тази им дейност, същите дължат авансов данък по чл. 36, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), респ. чл. 43, ал. 1 от ЗДДФЛ, който данък се внася от платеца на доходите - в случая от дружеството на касатора. В този смисъл са и разпоредбите на чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗОДФЛ (отм.), респ. чл. 43, ал. 4 от ЗДДФЛ. Поради това като е оставил в сила РА в тази му част, съдът е постановил правилно и законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. Решението е правилно и в частта, с която е прието, че установените с РА задължения за осигурителни вноски по ДОО, ДЗПО за универсален пенсионен фонд и здравноосигурителни вноски се дължат от касатора, за сметка на лицата, получатели на доходите. От данните по делото е установено, че физическите лица, получатели на доходи без трудово правоотношение, дължат такива осигурителни вноски, като органа по приходите, съответно съдът, са подходили индивидуално по отношение дължимостта на различните видове вноски по КСО и ЗЗО, съобразно получените от всеки доходи, получавана пенсия за ИВС и дължимост на вноските за фонд ДЗПО-УПФ за родените след 31.12.1959 г. Поради това и на основание чл. 5, ал. 1 от КСО, касаторът дължи плащането на тези вноски, тъй като не ги е удържал от изплатените на тези лица суми. II. По касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - София: Касационната жалба е неоснователна. С решението, в обжалваната от Дирекцията част, съдът е обявил нищожността на РА, в частта му, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит по ф-ра № 101306/02.02.2006 г. за д. п. м. 06.2006 г., за сумата 682.91 лв., поради некомпетентност на издателя му. Съдът е приел, че за същия период е налице издаден и влязъл в сила АПВ № 5496/07.08.2006 г., с който на касатора е признато правото на възстановяване на ДДС, в размер на 682.91 лв. по същата фактура, като сумата е реално изплатена на 07.09.2006 г., т. е. преди започване на настоящето ревизионно производство и преди влизане в сила на изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК / ДВ, бр. 108/2007 г., в сила от 19.12.2007 г./. Решението и в тази част е правилно, като не са налице визираните от касатора оплаквания за отмяната му. При наличие на влязъл в сила АПВ, с който процесната сума е призната за възстановяване ДДС по същата данъчна фактура, за д. п. м. 06.2006 г., и то преди изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК /в сила от 19.12.2007 г./, то последващо изменение на установените с този акт права, както правилно е констатирал и първоинстанционния съд, би могло да стане с РА, по реда на чл. 133 и чл. 134 от ДОПК, издаден от териториалния директор на НАП, а не от началник сектор "Ревизии" в Д "Контрол" при ТД на НАП - София и по реда на чл. 112 - 119 от ДОПК, както е в случая. Издаденият при липса на материална компетентност на органа РА, в тази му част, е нищожен, която нищожност правилно е обявена от решаващия съд. Като правилно и законосъобразно в обжалваната му част, решението следва да се остави в сила. При този изход по касационните обжалвания, искането за разноски на касаторите се явява неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение