Решение № 6456 от 15.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 2020 г. срещу Решение 367 от 04.11.2022 г. на Административен съд (АС) Враца, постановено по административно дело 152/2022 г. по описа на съда. С обжалваното решение, съдът е отменил Решение изх. 5-004-0001-2-208 от 16.02.2022 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г., с което на Община Враца е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, по Договор 2021-0п-05/21.12.2021 г., с изпълнител СаЗ ООД, на стойност 414 670,00 лева, без ДДС. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва констатацията за липса на нарушение на чл. 107, т. 2, б.а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Противопоставя се и на извода на съда, че констатираното нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, й процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове(Наредбата за посочване на нередности). Неправилното заключение на административния съд е обусловило и погрешния извод за липса на основание за налагане на финансова корекция. Моли съда да отмени съдебния акт и да отхвърли подадената пред административния съд жалба като неоснователна. Претендира присъждането на съдебни разноски. Ответникът Община Враца, чрез своя процесуален представител, в съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира присъждането на съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадената жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна. С оспорения съдебен акт АС Враца е отменил Решение изх. 5-004-0001-2-208 от 16.02.2022 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. За да постанови този правен резултат съдът е приел за установени следните факти: Между министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО по ОПОС, Община Враца бенефициер и Тролейбусен транспорт Враца ЕООД, в качеството му на партньор, е сключен Административен договор Д-34-107/21.10.2019 г., рег. BG16M1OP002-5.004-0001-C001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух по ОПОС. С договора на бенефициера е предоставена БФП в максимален размер 26 000 000 лева за изпълнение на проект с рег. в ИСУН BG16M1OP002-5.004-0001-C001 Модернизиране на градския транспорт в Община Враца. В изпълнение на сключения административен договор от партньора по проекта Тролейбусен транспорт-ВрацаЕООД, гр. Враца, е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП (открита процедура), с предмет: Доставка на специализирано оборудване с работна площадка за оптимизиране експлоатацията на новопридобитите превозни средства тролейбуси. Въз основа на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя и СаЗООД, Република Чехия, като изпълнител е сключен договор за доставка на RENAULT 4Х2 EURO 6. С писмо от 27.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС кметът на Община Враца е уведомен за осъществения последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по ЗОП. В писмото са обективирани констатации за наличие на незаконосъобразно изменение на техническата спецификация, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническата спецификация - нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Община Враца е подадено възражение, с което по подробно изложени съображения се оспорва обосноваността и правилността на формираните от Ръководителя на УО изводи за наличието на допуснато нарушение на ЗОП и съответното основание за определяне на финансова корекция. С Решение изх. 5- 004-0001-2-208 от 16.02.2022 г., издадено от ръководителя на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във вр. с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ и с оглед констатации по постъпил сигнал за нередност с 884, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020г., на бенефициера - Община Враца, е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор 2021-ОП-05/21.12.2021 г., с изпълнител СаЗ ООД, на стойност 414 670,00 лева без ДДС. Административният акт се основава на констатации за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Възприетото от ръководителя на УО на ОПОС като допуснато от бенефициера нарушение е обосновано със съображения за неизпълнение на изискването на възложителя кабината на базовия автомобил да бъде съобразена с ROPS (Roll Over Protection Structure) и FOPS (Falling Object Protection Sistem) или еквивалентно съгласно чл. 48, ал. 2 ЗОП, от страна на участника, определен за изпълнител. Прието е, че осигуряването на съответствие с ROPS (Roll Over Protection Structure) иFOPS (Falling Object Protection Sistem) има основната задача да гарантира, че превозните средства отговарят на съответните изисквания, свързани със защитни конструкции при преобръщане (ROPS) и защитни конструкции от падащи предмети (FOPS). При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно. Според съда представените пред АО с писмено възражение от 10.02.2022 г. и по първоинстанционното дело доказателства - Сертификат ХОМОЛОГАЦИЯ: e2*29R02/02*05012*08 и писмо на производителя Volvo установяват, че за участникът, предложил превозното средство, няма причина да не бъде допускан до по-нататъшно участие в процедурата по ЗОП. На следващо място съдът е приел, че допуснатото нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП не би могло да се подведе под хипотезата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и е отменил същия. Решението е правилно като резултат. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Община Враца съвет е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Неправилно административният съд е приел, че констатираното от УО нарушение не следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Именно това е приложимата правна норма в случая, тъй като посочените изисквания към автомобила, на които според УО доставеният автомобил не отговаря, се съдържат именно в техническата спецификация. Правилен е изводът на административния съд за недоказаност на констатираното от УО нарушение на ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на машините, приета с ПМС 140 от 19.06.2008 г.(Наредбата за съществените изисквания), когато съществува риск от преобръщане на самоходната машина с водач и/или оператори, намиращи се на нея, тя се проектира и оборудва със защитна конструкция при преобръщане (ROPS), освен ако това не увеличава съществуващата опасност. Производителят или неговият упълномощен представител извършва или възлага извършването на подходящи изпитвания за всеки тип конструкция, за да потвърди, че конструкцията отговаря на изискването на ал. 2 - ал. 3. Чл. 144, ал. 1 от същата Наредба предвижда, когато съществува риск от падащи предмети или материал, самоходната машина с водач и/или с оператори, намиращи се на нея, се проектира и оборудва със защитна конструкция срещу падащи предмети (FOPS), когато размерите на машината позволяват това. Производителят или неговият упълномощен представител извършва или възлага извършването на подходящи изпитвания за всеки тип конструкция, за да потвърди, че конструкцията отговаря на изискването на ал. 2 - ал. 3. Аналогични на цитираните текстове от Наредбата са т. 3.4.3 и т. 3.4.4 от Приложение 1 на Директива 2006/42/ЕО от 17 май 2006 година относно машините и за изменение на Директива 95/16/ЕО. Анализът на цитираните разпоредби води до следните изводи: цитираните по-горе изисквания за оборудване на самоходни машини, при които има риск от преобръщане или риск от падане на предмети, с подходяща защитна конструкция при преобръщане(ROPS) и с подходяща защитна конструкция срещу падащи предмети (FOPS) са минимални изисквания за пускане в употреба за всички самоходни машини, при които има подобни рискове, и които са произведени в Европейския съюз (ЕС). Следователно, ако дадена самоходна машина, не отговоря на тези изисквания и е произведена в ЕС, същата няма да има сертификат, че отговаря на тези изисквания, както и няма как да бъде пусната в употреба и респективно да бъде предлагана на пазара. Всички подобни машини, преди да бъдат предлагани на пазара, следва да бъдат подложени на подходящи изпитвания, съобразно изискванията на т.3.4.2 и т.3.4.3 от Директива 2006/42, респ. на чл. 143 и чл. 144 от Наредбата за съществените изисквания, след което да получат сертификат, че успешно са преминали предвидените в закона изпитвания. От представените по делото доказателства, се установява, че доставеният автомобил Рено Д 16, произведен във Франция, отговаря на изискванията за безопасност, както и че в рамките на европейското законодателство кабината е преминала съответните изпитвания, включително одобрение на съответствието за безопасност на кабината в случай на преобръщане на автомобила и срещу падащи предмети. Номер на сертификацията на този модел е e2*29R02/02*05012*08. От изложеното до тук следва, че доставеният от изпълнителя автомобил е отговарял напълно на изискванията, заложени в техническата спецификация за безопасност на кабината - наличие на защитна конструкция при преобръщане (ROPS), както и на защитна конструкция при падащи предмети (FOPS). Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и крайният извод на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. Като е стигнал до същия извод и като е отменил решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно, Административен съд Враца е постановил правилен като краен резултат съдебен акт, който следва да се остави в сила. При този изход на спора основателна и доказана е претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като размерът му от 10 800 лева е съобразен с фактическата и правна сложност на делото, с оглед на което същото следва да се остави без уважение. Предвид изложеното и на основание чл. 143 АПК Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура се намира издателят на акт, следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в размер на 10 800 лева (десет хиляди и осемстотин лева) адвокатско възнаграждение.