Решение № 4328 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 126/2021 г.

Решение № 4328 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 126/2021 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Раковски, чрез своя пълномощник срещу решение № 1790/16.10.2020 г. по адм. д. № 3776/2019 г. по описа на Административен съд – Пловдив. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – Е. К., чрез процесуалния си представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба или алтернативно - за нейната неоснователност. Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт. Възраженията за необжалваемост на заповедите за премахване на преместваеми обекти по чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 ЗУТ, както и мотивите на съда за окончателност на решението поради разпоредбата на чл. 215, ал. 7, т. 4 ЗУТ не се споделят от настоящата инстанция. Оспорената заповед е издадена с правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, които заповеди подлежат на касационен контрол, независимо дали разпореденото за премахване с тях строителство в съдебното производство се установи, че представлява преместваем обект или не. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба на Е. К. срещу заповед № ДЗ-232/21.11.2019 г. на кмета на община Раковски, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ й е наредено да бъде премахнат констатирания незаконен строеж. С обжалваното решение съдът е отменил административния акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Обжалваният административен акт е издаден от компетентен административен орган, но при допуснати нарушения на предписанията за форма, съществени нарушения на процедурата по издаването й и в разрез с материалния закон. Констативният акт е съставен и подписан от две лица, едното от които е главният архитект на общината. В длъжностната му характеристика не фигурират права да съставя такива актове за констатиране на незаконно строителство, като такива правомощия не са му предоставени и със законова разпоредба. Констатираният от тях обект е с неправилно посочено местонахождение и не представлява строеж, а преместваем обект. Заповедта не съдържа данни за разпоредения за премахване строеж и не е налице диспозитив на заповедта. Така постановеното решение е обосновано. Съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от събраните доказателствата. По делото е установено, че процесният обект е от метална конструкция от термопанели, дограма и метална мрежа, на места захванат за терена или оградата на имота с болтове, монтажна пяна и/или бетон. Обектът е с размери: дължина около 8м, ширина около 2, 55м и височина около 2, 10м до 2, 25м. Същият е с предназначение клетка за отглеждане на гълъби. Неправилно е прието от първоинстанционния съд, че клетката не е строеж, а преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗУТ. С оглед нейното предназначение, което не е за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, тя не може да бъде характеризирана като преместваем обект по чл. 56, ал. 1 ЗУТ. Заключението на вещото лице за възможността за евентуалното отделяне на обекта и преместването и използването му на друго място по предназначение не води до извод в обратна насока, доколкото по смисъла на чл. 202 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице, а следва да го обсъди заедно с другите доказателства по делото. Предвид установените характеристики на процесния обект, същият представлява надземна постройка - строеж на допълващо застрояване по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ във връзка с чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ, шеста категория, с предназначение за отглеждане на гълъби, за който се изисква строително разрешение. При установеност на правнорелевантните факти, съдът е извел правилни изводи за процесуална незаконосъобразност на оспорената заповед. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 във връзка с чл. 223, ал. 2 ЗУТ заповедта за премахване на незаконен строеж се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на общината или района. По делото безспорно е доказано съставянето и подписването на констативния акт от главния архитект на общината – лице, което не притежава такива правомощия, нито съгласно неговата длъжностна характеристика, нито по реда на законова разпоредба. Редовното изготвяне на констативен акт е абсолютна предпоставка за издаването на законосъобразна заповед за премахване на незаконно строителство и заповедта подлежи да отмяна дори само на това основание. Налице е и нарушение на предписаната от закона писмена форма, състояща се в липса на посочване в диспозитива на подлежащия на премахване на строеж, което води и до липса на волеизявление на административния орган. Предвид изложеното, спрямо обжалваното решение не е налице твърдяното в касационната жалба основание за отмяна и същото като материално законосъобразно и обосновано следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на ответника по касационната жалба Е. К. следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски в размер на 900 (деветстотин) лв., представляващи възнаграждение за един адвокат съобразно представени договор за правна помощ и списък на разноските по чл. 80 ГПК. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,