Решение № 5621 от 30.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10875/2017 г.

Решение № 5621 от 30.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10875/2017 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Г. Д. "Гранична полиция" - МВР (ГДГП), чрез процесуален представител, срещу решение № 4057/16.06.2017 г. по адм. дело № 3864/2017 г. по описа на Административен съд С.-град (АССГ), с което е отменена негова заповед № УРИ3282з-820/02.04.2015 г. В касационната жалба и в съдебно заседание са развити съображения за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното решение поради необоснованост и постановяване в нарушение на материалния закон - отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се неправилно тълкуване от страна на съда на разпоредбата на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкция № Iз-1405/24.07.2009 г. за реда за осъществяване на граничните проверки на ГКПП (Инструкцията), като се сочи че нормата задължава служителите да извършват и "физически проверки" на МПС. Н. е тълкуването на съда, че проверката на първа линия не включва задължение на граничния полицай да извършва физическа проверка. Иска се отмяна на постановеното решение и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли оспорването. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции и се прави възражение за прекомерност, досежно претендираните от ответника разноски. Ответникът - Д. В. С., чрез пълномощника си адв. В., оспорва касационната жалба и моли постановеното решение като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Предмет на обжалване пред АССГ е заповед № УРИ 3282з-820/02.04.2015 г., издадена от директора на ГДГП, с която на Д. В. С., на длъжност "старши полицай" на ГКПП - К. П. В. от ГПУ - Н. С. при РДГП - С., е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 194, ал. 2, т. 4, чл. 197, ал. 1, т. 6, чл. 203, ал. 1, т. 13, чл. 204, т. 3 и чл. 226, ал. 1, т. 8 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР). Със заповед № УРИ-3282з - 22/07.01.2015 г. на директора на ГДГП е образувано дисциплинарно производство срещу държавния служител по повод постъпили предварителни данни, съдържащи се в справка peг. № 28129/15.12.2014 г. и предложение peг. № 29087/30.12.2014 г. на директора на РДГП - С., за извършено от него тежко дисциплинарно нарушение по чл. 203, ал. 1, т. 7 и т. 13 от ЗМВР и е открито дисциплинарно производство. Комисията е установила, че на 21.10.2014 г. по време на дежурство С. е използвал служебното си положение за лична облага или за облага на трети лица, като е приел пакет от преминаващия през ГКПП - К. П. войвода турски гражданин D. L. и не е извършил проверка на управлявания от него лек автомобил "Шкода" с турски peг. № 22DL583, което е в нарушение на дължимото поведение съгласно т. 13, букви "а", "г", "д" и "е", т. 15, т. 19, т. 20, т. 42, т. 45, т. 49 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР. На 21.10.2014 г. служебни задължения на трасе "вход" на ГКПП - К. П. войвода е изпълнявал наказаният служител. Въз основа на преглед на видеозаписите на системите за явно наблюдение и от оперативния дневник на ГКПП комисията е установила, че на 21.10.2014 г. турският гражданин се явил за граничната проверка на първа линия в 23:58:57 ч. Проверка "на вход" се извършвала от ст. полицай С., който при спиране на автомобила пред гишето приел подадения му от турския гражданин найлонов пакет (чантичка) през гишето. По време на проверката не е проверено превозното средство и предметите, които превозва лицето. От събраните доказателства комисията е установила, че на 30.10.2014 г. в 23:50 ч. на ГКПП - К. П. войвода турският гражданин се явил на влизане в страната с лек автомобил марка "Шкода" с турски peг. № 22DL583, като в автомобила пътувала и турската гражданка D. L.. МПС е отклонено за допълнителна проверка (ЩМП), при която в тонколона в багажника на автомобила е открито лице (по негови данни сирийския гражданин F. F.) без документи за самоличност. По случая е заведен ЗМ № 41/31.10.2014 г по чл. 279, ал, 1 от НК. Срещу турските граждани било образувано БП № 40/31.10.2014 г. за престъпление по чл. 280, ал. 2, т. 3 и т. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Административният орган е приел извършеното като нарушение на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкция № Iз-1405/24.07.2009 г. за реда за осъществяване на гранична проверка на ГКПП, както и на основните му длъжностни права и задължения, отразени в длъжностната му характеристика рег. № 11897/07.03.2012 г., в частта им да извършва проверка на транспортни средства, с цел разкриване на укрити лица, оръжие, взривни вещества и др., пренасяни в нарушение на законодателството на Р. Б. Прието е също, че с деянието са нарушени и разпоредбите на т. 13, б. "а", "г", "д" и "е", т. 19, т. 20, т. 42, т. 45, т. 49 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР (ЕКПДСМВР). Деянието е квалифицирано като несъвместимо с етичните правила за поведение на служители в МВР, с което се уронва престижа на службата по смисъла на чл. 203 от ЗМВР. На основание чл. 194, ал. 2, т. 4 и т. 5, чл. 203, ал. 1, т. 13, чл. 204, т. 3 и чл. 226, ал. 1, т. 8 от ЗМВР за установеното нарушение на оспорващия е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. Снети са писмени обяснения на 07.01.2015 г. от турския гражданин D. L., в присъствието на преводач от турски на български език. От писменото обяснение на турския гражданин е видно, че същият познава визуално служителя С., като посочва че работи на ГКПП - К. П. войвода, но не знае имената му. Лицето твърди, че през месец октомври 2014 г., преминавайки през ГКПП - К. П. войвода е давал няколко пъти по две три кутии баклава на посочения служител, но не си спомня точните дати. За да отмени оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и без извършени съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. От събраните по делото доказателства не може да се направи категоричен извод, че С. е нарушил чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкция № Iз-1405/24.07.2009 г. (отм.) Разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Инструкцията предписва, че при влизане в страната документът за пътуване на чужденеца се приема лично от граничния полицай, който: 1. извършва идентификация на лицето; 2. проверява редовността на представения документ; 3. проверява наличието на валидна виза или разрешение за пребиваване, общия срок на пребиваване съгласно националното законодателство или международните договори, по които Р. Б. е страна, наличието на финансови средства и документи, удостоверяващи декларираната цел, когато такива се изискват; 4. извършва проверка в АИС "Граничен контрол", при която проверява и дали чужденецът, превозното средство и предметите, които превозва, няма да застрашат обществения ред, вътрешната сигурност, общественото здраве или международните отношения на някоя от държавите членки. От съдържанието на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкцията е видно, че тя предписва проверка в определена база данни - АИС "Граничен контрол", относно наличие на изрично изброени обстоятелства като в случая безспорно се установява, че такава по отношение на турския гражданин е извършена от С. (Справка (л. 48-50) пътуване на лице - чужд гражданин ). Нормата не въвежда изискване за извършване на "физическа" проверка на превозното средство, в какъвто смисъл е възприетото от наказващия орган. Изложени са доводи и за липса на категорични доказателства, че С. е приел дар от турския гражданин, с което да е нарушил правилата за поведение на Етичния кодекс на държавните служители в МВР. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че съдът неправилно е приложил нормата на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкцията. Съдът е извършил коректно граматично тълкуване на нормата, съгласно която граничният полицай извърша проверка в АИС "Граничен контрол", при която проверява дали чужденецът превозното средство или предметите няма да застрашават обществения ред, вътрешната сигурност, общественото здраве или международните отношения на държавите членки на ЕС. П. съдът е съобразил, че съгласно § 1, т. 5 от допълнителната разпоредба на инструкцията "Гранична проверка на първа линия" е проверката, осъществявана на самото гише/кабина за гранична проверка, а съгласно т. 6 на същия § - "гранични проверки на втора линия" се извършват на специално определено за тази цел закрито място, различно от гишетата/кабините за гранична проверка. Видно от приетата като доказателство по делото длъжностна характеристика на С., както и от представените "Процедури за проверка на лица и превозни средства (българо-гръцка граница)" същият има задължение да "извършва проверка на транспортни средства с цел разкриване на укрити лица, оръжие, взривни вещества". Това задължение се осъществява и от служителите, изпълняващи задължението си на първа линия, но съгласно цитираните процедури задълбочена проверка на гражданите на трети страни се извършва при наличие на съмнение. В случая е установено, че турският гражданин многократно е влизал в страната, но броят влизания сам по себе си не обосновава наличие на съмнение, при положение че при тези влизания не са били установени нарушения. Освен това нито в заповедта, нито в изготвената в дисциплинарното производство справка е установено, че на посочената в заповедта дата са налице каквито и да било данни или предположения, обосноваващи наличие на съмнение относно изпълнението на условията за преминаване на граждани на трети страни и водещи до задължение за претърсване на МПС. По делото не са ангажирани доказателства, че при преминаване през трасе "вход" на ГКПП "К. П. войвода" на процесната дата автомобилът на турския гражданин подлежи задължително на физическа проверка от С. Ето защо като не извършва лично физическа проверка на автомобила, служителят не нарушава служебните си задължения. Тези факти не обосновават извод и че евентуално полученият пакет е с цел осигуряване на безпроблемно преминаване на турския гражданин през държавната граница, а от тук и извода за нарушение на описаните в заповедта правила за поведение на Етичния кодекс на държавните служители в МВР. Твърдението в касационната жалба, че ако служителят не направи проверка няма как да установи какви предмети се превозват, означава задължително и служителите на първа линия да извършват физически проверки, което не намира опора в нормативната уредба и би довело до сериозно затруднение на работата като цяло. Без наличие на обстоятелства, пораждащи съмнение, от категорията на описаните в Процедурите, не съществува задължение за служителите на първа линия непременно да извършват физическа проверка на транспортното средство, предметите, които превозва и водача. Правилно съдът е приел, че не е категорично установено получаването на неследващ се дар от страна на С. Твърденията на турския гражданин са лишени от конкретика, процесната дата не е установена от него. Постановеното решение е правилно и обосновано и не страда от сочените в касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. От страна на ответника е представен списък на направени разноски в касационното производство. Предвид липсата на доказателство за извършване на такива - разписка за направено плащане в брой или платежно нареждане за заплащането им по банков път - такива не следва да се присъждат като недоказани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,