Решение № 14857 от 3.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5084/2018 г.

Решение № 14857 от 3.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5084/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Еманоил Митев С решение № 2737 от 1.03.2018 г. постановено по адм. д. № 8588/2017 г. Върховният административен съд, Шесто отделение е отменил решения на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет/ВСС/, обективирани в протокол № 24/28.06.2017 г., по т. 2. 1., в което е констатирана несъвместимост, по реда на 195, ал. 1, т. З от Закона за съдебната власт/ЗСВ/, поради упражняване на търговска дейност, на И. Христов - следовател в Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура гр. Бургас; и по т. 2. 2., с което на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗСВ, във връзка с чл. 195, ал. 1, т. 3 от ЗСВ, И. Христов се освобождава от заеманата длъжност "следовател" в Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура - гр. Бургас. Решението се обжалва с касационна жалба от Прокурорска колегия на ВСС. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът по касационната жалба И. Христов от [населено място] я оспорва като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящата инстанция намира касационната жалба за процесуално допустима, а разгледана по същество - за основателна. С оспорените пред Върховния административен съд решения на Прокурорската колегия на ВСС е констатирана несъвместимост, по реда на 195, ал. 1, т. З от ЗСВ, поради упражняване на търговска дейност, на И. Христов - следовател в Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура гр. Бургас; и на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗСВ, във връзка с чл. 195, ал. 1, т. 3 от ЗСВ, същият е освободен от заеманата длъжност "следовател" в Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура - гр. Бургас. Върховният административен съд, шесто отделение е приел, че решенията са постановени от компетентен орган, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Съдът е приел, че началото на административното производство е сложено със сигнал от 16.02.2017 г. от прокурор наблюдаващ разследването по ДП № 195/2016 г. по пр. пр. № 11717/2016 г. по описа на Специализирано звено "Антикорупция" при Софийска градска прокуратура/СГП/, адресиран до Председателя на Комисията по професионална етика/КПЕ/ към Прокурорската колегия/ПК/ на ВСС. В същия са изложени твърдения, че досъдебното производство са налице данни за осъществявана от жалбоподателя Христов търговска дейност. Към сигнала са приложени копия от протоколи за разпити на свидетели, копие на протокол за разпознаване на лице, копие на сведения. Съдът е констатирал, че КПЕ е провела три заседания на които е разгледала образуваната въз основа на сигнала преписка, изслушала е следовател Христов и изготвила окончателен доклад, който внесла в ПК на ВСС за обсъждане и вземане на решение. С решение от 21.06.2017 година ПК на ВСС поканила жалбоподателя за изслушване от колегията, което е осъществено на заседанието на ПК на ВСС на 28 юни 2017 година, след което на същото заседание са взети и оспорените пред съда решения. За да уважи жалбата Върховният административен съд, шесто отделение е приел, че административният орган не извършил никакви действия по доказване на несъвместимост, задоволявайки се единствено с цитиране на приобщените доказателства от досъдебното наказателно дело. Също така е прието, че административният орган не е извършил собствен анализ на свидетелските показания- разпознаване по снимков материал; КПЕ към ПК на ВСС не е посочила въз основа на кои гласни или писмени доказателства е приела, че Христов е упражнявал търговска дейност; Не е отчетено, че при проведен повторен разпит на свидетели се установяват факти и обстоятелства, различни от първоначално установените. Съдът приема, че административния орган не е обсъдил и ценил представените от Христов сведения и доказателства. Също така- първоинстанционния съд сочи, че КПЕ приема за установено, че към 7.06.2016 г. И. Христов е упражнявал търговска дейност. Липсват доказателства дали несъвместимостта е налице към датата на постановяване на акта. Решението е постановено при допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано. Съгласно разпоредбата на чл. 195, ал. 3 ЗСВ/ изм. и доп., бр. 65 от 2017 г.) съдия, прокурор или следовател, докато заема длъжността си, не може да упражнява търговска дейност под каквато и да е форма, включително лично, чрез подставено лице и/или с явен и/или със скрит пълномощник, или да е съдружник, управител или да участва в надзорни, управителни съвети или съвети на директорите или в контролни органи на търговски дружества, кооперации или юридически лица с нестопанска цел, които осъществяват стопанска дейност, с изключение на тези професионални сдружения, в които членуват. Видно от Мотивите към проекта на Закон за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт (№ 754-01-35 от 4.07.2017 г., 44-то НС)- Предложеният законопроект има за цел засилване на гаранциите за независимост и безпристрастност на съдиите, прокурорите и следователите, както и премахване на всички предпоставки за упражняване на влияние върху органите на съдебната власт. Вносителите предлагат конкретизиране на забраната за упражняване на търговска дейност от магистратите доколкото сегашната редакция на т. 3 на чл. 195, ал. 1 ЗСВ обхваща само случаите, в които такава дейност се упражнява в някоя от организационните форми, предвидени в ТЗ. Липсва достатъчно ясна уредба, която да обхване и случаите на фактически упражнявана търговска дейност, както и на тези, при които за тази цел се използват други лица. Затова предлагат допълване на текста - забранена е търговска дейност под каквато и да е форма, както упражнявана лично, така и с "прикритието" на трети лица. Настоящата съдебна инстанция приема, че по отношение на Христов такава несъвместимост е налице и е установена от съдържащите се в административната преписка доказателства. Същият, докато е заемал длъжността "следовател"- лично и под "прикритието" на съпруга и низходящи, деца- е упражнявал търговска дейност в конкретни търговски обекти- "Вира Тики Бар ", ресторант "Рива бар енд Фууд" и "Дроид Техно сервиз". Не може да бъде споделен изводът на първоинстанционния съд, че административния орган не е извършил собствен анализ на събрани в друго, досъдебно производство, доказателства- свидетелски показания, а безкритично е приобщил същите. Анализ на събраните доказателства, мотивирали ПК на ВСС да вземе атакуваните решения, се съдържа в приетият и обсъден от ПК доклад относно преписка № ВСС-2491/16.02.2017 година образувана по сигнал на прокурор наблюдаващ разследване по ДП № 195/2016 г. по описа на Специализирано звено "Антикорупция" при СГП. Докладът е приет на заседание на КПЕ към ПК, проведено на 13 юни 2017 година и внесен за разглеждане и вземане на решение по него от ПК на ВСС. В доклада е констатирано, че въз основа на събраните в хода на разследването по ДП № 195/2016 г. разпити на свидетели и извършено разпознаване на лице се съдържат данни, че към 7.06.2016 година И. Христов, заемайки към него момент длъжността " следовател"- е упражнявал търговска дейност в търговски обекти, находящи се в к. к. "Слънчев бряг"- "Вира Тики бар" и бар "Фууд Рива", собственост на "Веронели" ЕООД и търговски обект – сервиз за мобилни апарати, собственост на "Дроид техно сервиз"- търговски дружества управлявани от Й. Христова – съпруга на жалбоподателят Христов, като собственици на капитала на търговските дружества са съпругата на Христов и синът му- Х. Христов. В доклада са цитирани свидетелските показания на 14 лица – бивши служители в търговските заведения, полицейски служители, които заявяват: Свидет. Г. Чанев, сервитьор във "Вира Тики бар"- "Собственик на заведението и мой шеф е И. Христов"; Г. Василев сочи в показанията си: "... И. Христов ми предложи да започна работа при него... по един списък започна да ми обяснява какво трябва да направя по ресторантите му, по заведенията м, и по хотелите му... на това нещо присъства и жена му- Й.... но И. Христов беше този, който ми казваше какво трябва да правя като негов работник... ". Аналогични са и показанията на свидет. Р., сервитьор- "... аз помолих И. Христов да стана сервитьор при него и той веднага ме назначи... договорът го подписах с жена му... ". Обсъдени и цитирани са показанията и на полицаи от РУ- Несебър, свидетелстващи, че при служебни посещения в сочените заведения/ по повод различни сигнали за спречквания, силен шум и други/- винаги са контактували с Христов, възприемайки го като собственик и управител, макар и знаейки служебното му положение на "следовател". Свидетел. И. Парапанова, полицай в РУ- Несебър, сочи: "Със сигурност зная, че колегите от охранителна са респектирани от И. Христов, когато проверяват негови обекти или сигнали, които касаят негови заведения. Под "негови заведения" имам предвид, че е обществена тайна, че бар "Вира Тики", заведението срещу входа на полицията и хотела над него са на И. Христов". Д. Киров, началник сектор "криминална полиция" в РУ МВР- Несебър и П. Колев, началник сектор "Охранителна полиция", в същото РУ от своя страна свидетелстват за пряка намеса на Христов в работата им, касаела проверка на сигнали "... започна да предявява претенции, че не може да викаме всички от персонала му заедно, да ги викаме един след друг, защото така сме му затваряли заведението... "/свид. Колев; "... настоя поне хората му да викаме един по един, а не едновременно защото затрудняваме работата на заведението му... Зная, че И. Христов е собственик на заведенията "Вира Тики"... Не зная на чие име се водят тези обекти, но всички в Слънчев бряг знаят, че това са заведенията на И. Христов...". Обобщено- всички свидетели са категорични И. Христов демонстративно пред всички е манифестирал факта, че е фактическия собственик на търговски заведения, еднолично взема управленските решения за тях, присъствието на съпругата, децата му и други родственици е формално. Този извод не се променя от депозираните от жалбоподателя Христов писмени обяснения на две от лицата, свидетелствали, пред органите на досъдебното производство, в които заявяват, че първоначалните им показания са дадени под натиск и, че не познават Христов като "собственик", а единствено като съпруг на действителния собственик и обръщението "шефе" е единствено в израз на уважение. Неправилно, първоинстанционния съд приема, че за да е налице "несъвместимост" по смисъла на закона е необходимо да бъде установено, че лицето е търговец, по смисъла на чл. 1, ал. 1 Търговския закон, конкретно осъществявайки някоя от сочените в ал. 1 сделки. Съдът не е съобразил, че изброяването не е изчерпателно, като с ал. 3 на с. закон – качеството търговец има всяко лице, образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин даже ако дейността му не е посочена в ал. 1. Законодателят, в сочените мотиви към изменението на чл. 195, ал. 3 ЗСВ- е приел, че "несъвместимостта" следва да обхване и случаите на фактически упражнявана търговска дейност, както и на тези, при които за тази цел се използват други лица. Настоящият съдебен състав намира, че законосъобразно ПК на ВСС с оспореното решение приема, че такава "несъвместимост" е налице към 07 юни 2016 година: И. Христов не е бил отстранен, заемал е длъжността "следовател" и в същото време- под "прикритието" на свои близки е осъществявал и търговска дейност – управление на търговски обекти. Констатирайки несъвместимостта, правилно ПК на ВСС, на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 ЗСВ- освободила от длъжност Христов. Решението на Върховния административен съд, шесто отделение като незаконосъобразно и необосновано следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение, с което да се отхвърли жалбата на И. Христов срещу решения на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет/ВСС/, обективирани в протокол № 24/28.06.2017 г., по т. 2. 1., в което е констатирана несъвместимост, по реда на 195, ал. 1, т. З от Закона за съдебната власт/ЗСВ/, поради упражняване на търговска дейност, и по т. 2. 2., с което на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗСВ, във връзка с чл. 195, ал. 1, т. 3 от ЗСВ, И. Христов се освобождава от заеманата длъжност "следовател" в Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура - гр. Бургас. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав,