Решение № 11527 от 3.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12993/2014 г.

Решение № 11527 от 3.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12993/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Лохенгрин" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. "Н. Гогол" № 34, подадена чрез процесуалния му представител адв. Пейчинов, против решение № 1672/18.07.2014 г. на Административен съд /АС/ - Пловдив, постановено по адм. д. № 1861/2012 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 161106665/27.02.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден в оспорената част с решение № 545/16.05.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в оспорената му част, и да се присъдят направените разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив при ЦУ на НАП не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за касатора, е допустима, а разгледана по същество -частично основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред АС - Пловдив е бил РА № 161106665/27.02.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден в оспорената част с решение № 545/16.05.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП. Със същия е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 17 840 лв. и са начислени лихви за забава в размер на 2 530.40 лв. по три фактури, издадени от "Горски свят" ООД - № 149/28.07.2010 г. и 151/12.08.2010 г. по договор за ремонт на автосонда и № 152/25.08.2010 г. по договор за посредничество. Посочено е правното основание чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС и чл. 70, ал. 5 ЗДДС и са изложени съображения за недоказаност на реално осъществени доставки на услуги. Определено е с РА и допълнително задължение за корпоративен данък за 2010 г. в размер на 40 267.24 лв. и лихви в размер на 3 799.08 лв. Основата за облагане с корпоративен данък е определена от органа по приходите на основание чл. 122, ал. 2 ДОПК във връзка с констатирано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК - наличие на данни за укрити приходи. Установено е, че по дебита на сметка 501 "Каса в лева" и по кредита на сметка 499 "Други кредитори" е осчетоводена сума в размер на 390 100 лв. По отношение на тази сума е прието, че не се представят доказателства за предоставянето й в заем от съдружниците, поради което представлява неосчетоводен приход, с който са увеличени декларираните от дружеството приходи. С решението си административният съд е отхвърлил жалбата на дружеството против оспорената част от РА и е изложил подробни мотиви за законосъобразността на РА. Решението е валидно и допустимо. Допуснати от съда съществени процесуални нарушения не се твърдят от касатора. Преценката относно материалната законосъобразност на решението е следната: В частта по ЗДДС: Настоящият касационен състав намира за неправилно решението на административния съд в частта му, в която е потвърден РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 149/28.07.2010 г. и фактура 151/12.08.2010 г., издадени от "Горски свят" ООД с предмет "ремонт на автосонда". Съгласно договора между двете дружества от 2.07.2010 г. възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши цялостен ремонт на специален автомобил автосонда марка "МАЗ" с рег. № РВ 0247 ВА, собственост на възложителя "Лохенгрин" ООД. Ремонтните услуги са описани в приемо-предавателен протокол от 12.08.2010 г., подписан от страните по договора. Не се оспорва от страна на ответника по делото, а и това е видно от изложените в решение № 545/16.05.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП мотиви, че в изпълнение на поетото задължение по договора възложителят "Лохенгрин" ООД е закупил необходимите за ремонта на автосондата резервни части. Не се спори също така, че автосондата е внесена от жалбоподателя с митническа декларация № 10ВG003000Н0088/14.06.2010 г. и е придобита за сумата от 22 418.77 лв. и ДДС - 4 483.75 лв. През м. октомври 2010 г. ревизираното дружество е извършило доставка на същата сонда за STE SLAFORAMA, Тунис по митническа декларация № 10ВG003000А0100437/19.10.2010 г. Издало е фактура на стойност 185 803.90 лв. Не се оспорва също така, че "Лохенгрин" ООД разполага с ремонтна работилница в с. Калековец, където би могло да бъде извършен ремонтът. Разпитаните свидетели потвърждават извършването на ремонта именно в базата на жалбоподателя в с. Калековец. Според мотивите на решаващия орган, възприети и от съда, не са представени от изпълнителя доказателства за лицето, извършило ремонта. Представен е трудов договор с Кольо Краваев, от който е видно, че това лице е назначено като шофьор. Не са представени доказателства за това, че Краваев има необходимата квалификация за извършването на ремонт на специализирана техника. Не е ясно кога е настъпило данъчното събитие, тъй като ремонтните работи са извършвани при възложителя и не е ясно как е формирана цената. Разпитан като свидетел по делото, Краваев потвърждава, че е работил в "Горски свят" ООД като шофьор-механик, както и че е извършил ремонт на автосондата, собственост на жалбоподателя, в неговата ремонтна база в с. Калековец, който ремонт му е възложен от неговия работодател. Представени са преписи от две страници на трудовата му книжка, в които е отразено, че е изпълнявал длъжността монтьор трети разряд. Не се оспорва от ответника наличието на плащане по първата фактура, както и приемането на извършените ремонтни услуги с двустранно подписан протокол от 12.08.2010 г., поради което са неоснователни доводите за издаване на фактурите без да е настъпило данъчно събитие. Ремонтните услуги са описани в приемо-предавателния протокол и платените по договора суми са само за труд, което също не се оспорва от ответника. Не може да се приеме, че липсата на документи, установяващи колко часа е работил работника и каква сума му се заплаща на час, или колко му е заплатено за конкретно свършена работа, е основание за отказ на правото на данъчен кредит. За да е налице правото на приспадане, е необходимо да се установи, че услугите са били реално осъществени и са били използвани от получателя за извършването на облагаеми сделки. Ако тези условия са изпълнени, приспадането по принцип не може да бъде отказано. /решение на СЕС от 6 декември 2012 г. по дело C-285/11 "Боник", т. 31 /. В случая тези две условия са изпълнени и това дори не се оспорва от ответника по делото. В съответствие с приетото в т. 31 от решението на СЕС от 13 февруари 2014 г. по дело C-18/13 "Mакс Пен" EOOД правото на приспадане не може да се откаже само поради това, че доставчикът не представя достатъчно доказателства, установяващи квалификацията работника си, за който твърди, че е извършил услугата. Според цитираните по-горе решения на СЕС следва да се откаже да бъде признато правото на приспадане, ако въз основа на обективни данни се установи, че се прави позоваване на правото на Съюза с измамна цел или с цел злоупотреба Това е така, когато самото данъчнозадължено лице извършва данъчна измама или то е знаело или е трябвало да знае, че въпросната сделка, по която е получило стоките или услугите, е част от данъчна измама, извършена от доставчика му или друг субект нагоре по веригата. Ако твърди подобна ситуация, органът по приходите е следвало да установи наличието на обективни данни за това, че се прикрива действителния доставчик с измамна цел, било защото получателят по фактурата сам е извършил услугата /в случая със собствен персонал/ или тя е извършена от друг доставчик или подизпълнител на доставчика, който се прикрива. Такива данни в случая липсват. Поради така изложените съображения решението на АС - Пловдив в тази част следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. Различни от посочените по-горе са фактите, установени във връзка с третата фактура, издадена от "Горски свят" ООД, и имаща за предмет посредническа услуга. Фактура № 152/25.08.2010 г. е издадена във връзка с договор за посредничество от 16.08.2010 г. Задължението на посредника по този договор е да води преговори до сключването на договор между възложителя "Лохенгрин" ООД и STE SLAFORAMA, Тунис за продажбата на автосонда марка "МАЗ" с рег. № РВ 0247 ВА. Не само, че от страна на двете дружества не се представят каквито и да било доказателства за осъществяването на такива преговори от изпълнителя "Горски свят" ООД, но и според дадените от упълномощеното лице от това дружество писмени обяснения преговорите относно техническите параметри /оборудване/ и цени не са водени от посредника, а от продавача като страна по договора за покупко-продажба. Правилно съдът е преценил, че дадените от свидетеля Янков показания потвърждават, че всъщност той лично се е обадил на собственика на дружеството в Тунис и го е попитал дали има интерес да закупи автосонда от България, като го е поканил да дойде в България, за да я огледа. Доказано е от данните по делото, че представителят на STE SLAFORAMA, Тунис е пребивавал в страната за периодите от 6.07.2010 г. до 10.07.2010 г. и от 1.10.2010 г. до 8.10.2010 г. Не се представят доказателства, а и дори не се твърди от доставчика "Горски свят" ООД съществуването на връзка между него и Никола Янков /трудово правоотношение, сключен граждански договор/, по силата на която Янков е свързал купувача с продавача в изпълнение на възложеното му от посредника. Отделно от това, провеждането на разговор по телефона с посоченото по-горе съдържание не е равнозначно на воденето на преговори. Допълнителен аргумент за липсата на предоставена посредническа услуга по договора от 16.08.2010 г. между жалбоподателя и "Горски свят" ООД е фактът, че е извършено авансово плащане от чуждестранния купувач по договора за покупко-продажба на автосондата на 23.07.2010 г. в размер на 3 000 евро, което показва, че сделката за продажбата е сключена преди договора за посредничество и част от цената е платена авансово преди сключването на договора за посредничество. С оглед така изложените съображения настоящата касационна инстанция намира решението на АС - Пловдив в тази част за правилно и законосъобразно, а касационната жалба за неоснователна. В частта по ЗКПО: Правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК - данни за укрити приходи. Установено е, че по дебита на сметка 501 "Каса в лева" и по кредита на сметка 499 "Други кредитори" е осчетоводена сума в размер на 390 100 лв. По отношение на тази сума не се представят доказателства за това, че лицата, подписали ПКО и договорите за заем, са разполагали с посочените средства на съответните дати, за да ги предоставят в заем на дружеството. По отношение на сумата от 78 200 лв. се установява, че е внесена в касата на дружеството на 1.04.2010 г. с ПКО от Неджмедин Жиечи. Установено е, че на тази дата лицето не е било в България. Същото лице е подписало ПКО на 10.07.2010 г. за сумата от 18 500 лв. /9 500 евро/ и на същата дата за сумата от 196 040 лв. Липсват доказателства за това, че към посочената дата Неджмедин Жиечи е разполагал с тези суми, за да ги внесе в касата на предприятието в изпълнение на сключен договор за заем като реален договор. С оглед така изложените съображения, правилно и законосъобразно Пловдивският административен съд е потвърдил РА в частта му, в която е увеличен финансовият резултат /ФР/ на ревизираното дружество за 2010 г. с изброените по-горе суми, и във връзка с това преобразуване е определено допълнително задължение за корпоративен данък за 2010 г. и лихва. Неправилни обаче са формираните от съда изводи по отношение на сумата от 97 360 лв., внесена с ПКО на 31.07.2010 г. от Аяд Жиечи. След като спорен във връзка с тези суми е въпросът за това разполагали ли са посочените лица с вписаните в ПКО суми, за да са били в състояние действително да ги предоставят в заем на дружеството, то следва да се вземат предвид събраните по делото доказателства, които установяват, че Аяд Жиечи е разполагал с тази сума към 31.07.2010 г. На 11.07.2010 г. тя му е върната от Васил Любомиров Стойчев, управител и представляващ "Стойчев и синове" ООД, съгласно представената разписка. Установено е, че на 29 юни 2010 г. от Аяд Жиечи са преведени по банковата сметка на "Стойчев и синове" ООД в UniCredit Bulbank, клон "Христо Ботев" № 17, София 49 766.22 евро в изпълнение на сключен договор за заем. Ответникът не представя доказателства за това, че банковата сметка, посочена в извлечението, не е на "Стойчев и синове" ООД. "Стойчев и синове" ООД потвърждава получаването на заем от Аяд Жиечи и неговото връщане, като представя документите, с които разполага. Вещото лице по назначената ССЕ извършва проверка в счетоводството на това дружество и констатира, че е осчетоводен получен заем от Аяд Жиечи за сумата от 49 766.22 евро като счетоводно е записано задължението по сметка 520 "Получени текущи заеми", както и връщането на сумата в български лева. Описаните стопански операции фигурират във всички регистри на дружеството, които са в съответствие с ГФО за 2010 г. Чрез така описаните доказателства и доказателствени средства жалбоподателят е опровергал верността на фактическите констатации в РА в изпълнение разпоредбата на чл. 124, ал. 2 ДОПК. Поради това решението на АС - Пловдив, в частта му, в която е потвърден РА относно увеличението на ФР на ревизираното дружество за 2010 г. със сумата от 97 360 лв., следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА за съответната на това увеличение част от допълнително определения корпоративен данък и лихви. Разноски: Съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК на жалбоподателя следва да се присъдят направените разноски и платеното възнаграждение за един адвокат за всяка инстанция съразмерно с уважената част от жалбата. За първоинстанционното производство от него са направени разноски в размер на 300 лв. /възнаграждение на вещо лице и държавна такса/. Представен е договор за правна защита и съдействие, в който е договорено възнаграждение в размер на 3 000 лв., но не е посочено то да е платено в брой, нито са представени документи за плащането му по банков път, поради което не следва да бъде присъждано. За касационното производство разноските са в размер на 3 031 лв. в т. ч. държавна такса и възнаграждение за един адвокат, за което са представени фактури и документи за заплащането му. Съответната на уважената от жалбата част от разноските, които следва да се присъдят на жалбоподателя за двете съдебни производства, е в общ размер 1 312 лв. На данъчната администрация на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК, изр. последно се присъжда юрисконсултско възнаграждение в размер до минималното възнаграждение за един адвокат общо за двете съдебни инстанции в размер на 1 586.50 лв. По компенсация жалбоподателят следва да заплати на ответника разноски в размер на 274.50 лв. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение