Решение № 3218 от 6.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15489/2012 г.

Решение № 3218 от 6.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15489/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Аугуст Щорк КГ", Германия, представлявано от адвокат Мария Папазова, срещу решение № 1343 от 20.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-449/2012 г., с което е установено, че от страна на "Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет Аноним Ширкети", Република Турция, "Виктория - Рошманов" ЕООД, със седалище гр. Пловдив, и "Автостоп" ООД, със седалище гр. Пловдив, не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от ЗЗК. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на ЗЗК. Оспорват се изводите на КЗК относно липсата на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на ответните дружества, като се сочи, че комисията неправилно и необосновано е разглеждала и сравнявала само кутиите на шоколадовите бонбони Toffifee и ChocodanТs, като водещи за потребителя при разпознаването им, а не е отчела, че потребителите имат визуален контакт с външния вид на самите шоколадови бонбони, тъй като тяхното характерно изображение е представено като основен елемент върху картонените опаковки и на двата продукта. По тези съображения Комисията е следвало да разгледа не само външния вид на кутиите, но и външния вид и състава на бонбоните Toffifee и ChocodanТs, при което би установила тяхната идентичност. Оспорващото дружество твърди, освен това, че КЗК необосновано е приела, че между външните картонени опаковки на двата продукта няма сходство поради наличие на големи и съществени различия в тяхната обща визия, без да съобрази приликите в основните елементи, които правят бонбоните Toffifee разпознаваеми за потребителя. Наред с горното, жалбоподателят оспорва като незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК и относно липсата на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, като сочи, че е безспорно установено неправомерно използване на триизмерните марки на Щорк от страна на Шолен чрез: 1. предлагане на бонбони с идентична на марките форма и 2. чрез изобразяване на бонбон с идентична на марките форма, като основен елемент върху кутията на бонбоните ChocodanТs. Жалбоподателят намира, че чрез посочените две деяния Шолен използва триизмерните марки на Щорк по начин, който може да въведе в заблуждение потребителя относно произхода на тези бонбони и така нарушава добросъвестната търговска практика. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и да постанови решение по съществото на спора или да върне делото като преписка за повторно разглеждане от КЗК със задължителни указания по прилагане и тълкуване на закона. Иска присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС жалбоподателят, чрез процесуалния си представител адв. Томов, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Ответниците - "Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет Аноним Ширкети", "Виктория - Рошманов" ЕООД и "Автостоп" ООД, представлявани от адв. Йовков, и в писмено становище оспорват жалбата. Претендират разноски за производството пред КЗК и по делото в общ размер на 5300 лева. Ответникът - "Фортуна - Ком" ООД не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по искане на "Аугуст Щорк КГ", Германия срещу "Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет Аноним Ширкети" /по-нататък - Шолен/, и неговите дистрибутори "Виктория - Рошманов" ЕООД и "Автостоп" ООД, с твърдения за извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията, представляващи нелоялна конкуренция, прекратяване на нарушенията и налагане на санкции. С решението, предмет на съдебен контрол, Комисията за защита на конкуренцията е установила, че от страна на "Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет Аноним Ширкети", "Виктория - Рошманов" ЕООД и "Автостоп" ООД не са извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от ЗЗК и е оставила без уважение исканията на "Аугуст Щорк КГ", Германия, "Виктория - Рошманов" ЕООД и "Автостоп" ООД за възлагане на направените в хода на производството разноски. КЗК е приела, че страните в производството се намират в конкурентни отношения помежду си, тъй като осъществяват дейност на един и същи пазар - този на разпространение (продажби на едро) на шоколадови бонбони. По отношение отговорността на дистрибуторите на ответното дружество /"Виктория - Рошманов" ЕООД и "Автостоп" ООД/ във връзка с твърдяните в жалбата нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК органът по конкуренция се е позовал на константната практика на ВАС, че имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК може да бъде извършена само от производител на стока и/или от доставчик на услуга, но не и от търговец, който разпространява на пазара стока, имитираща известна конкурентна стока, тъй като на практика само използва създадената от производителя вече имитация. По тези съображения комисията анализирала поведението на турското дружество с оглед разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, а поведението на неговите дистрибутори -само с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, доколкото последните само предлагат продукта на българския пазар, като в диспозитива на решението си е установила, че последните не са извършили нарушение по двата състава на ал. 1 и 2 на чл. 35 от ЗЗК. По отношение на Шолен, Турция КЗК е приела, че дружеството не е осъществило състава на имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. За да достигне до този резултат КЗК е анализирала отделните елементи от фактическия състав на цитираната правна норма, отчитайки, че основният елемент е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение потребителя. За целта е направила сравнителен анализ между шоколадовите бонбони Toffifee, произведени от Аугуст Щорк КГ, Германия и шоколадовите бонбони ChocodanТs, произведени от Шолен, Турция с оглед на кутиите, в които те се разпространяват, външния вид на бонбоните и преди всичко тяхната специфична форма, както и техния състав. В мотивите на оспореното решение е поставен акцент върху опаковките на процесните продукти, тъй като и двата вида шоколадови бонбони се предлагат в картонени кутии, непозволяващи визуален контакт на купувача със самия продукт. В този смисъл КЗК е изследвала дали е възможно потребителят да бъде заблуден до такава степен от външния вид на опаковката на ChocodanТs, така че да не я отличи от известната и добре позната опаковка на бонбоните Toffifee, и достигнала до извода, че между двете опаковки не е налице такава степен на сходство, която би могла да доведе до заблуда. Приела, че липсата на обща визия в опаковките на двата продукта се обуславя от наличието на множество разлики в дизайна на двете кутии, а именно - цветовото оформяне, композициите на изобразените бонбони на двете кутии, както и присъстващите върху тях надписи. Отделно от това КЗК е посочила, че наименованието на бонбоните "Toffifee" създава неразривна асоциация с особената им форма, което като комбинация налага така безспорната им разпознаваемост, но звуковата, фонетична и смислова разлика в наименованията на двата вида бонбони - Toffifee и ChocodanТs индивидуализират в достатъчна степен всеки един от продуктите поотделно и изключва създаването на риск от заблуда относно вида и най-вече произхода и производителя на стоката. По доводите на искателя за наличие на имитация и по отношение на самата форма на бонбоните ChocodanТs, КЗК е посочила, че на името на Щорк има регистрирани триизмерни търговски марки, касаещи специфичната форма - полусфера на бонбоните, но на името на турския производител също има регистрирана комбинирана търговска марка, по същността си представляваща външната част на кутията на бонбоните ChocodanТs. С оглед горния извод преценила, че следва да се разгледа въпроса дали турското дружество, произвеждайки бонбони с процесната специфична форма, нарушава правата върху защитена марка на германския производител. Този въпрос КЗК е счела, че касае защита на правото на интелектуална собственост, която защита е различна спрямо защитата на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК. По отношение на следващото твърдяно сходство в състава на двата вида бонбони, КЗК е отхвърлила претенцията като неоснователна, доколкото се касае за обичайни съставки - шоколад, нуга и лешник, използвани при производството на шоколадови изделия от този вид, откъдето извела извод, че съставът на продуктите е неотносим за установяване на имитация по чл. 35 от ЗЗК. С оглед на това КЗК формирала извод, че не е осъществен съставът на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на ответника, както и от страна на дистрибуторите на турското дружество на територията на страната, тъй като не е установена заблуда във външния вид на разпространявания от тях процесен продукт. По фактическия състав на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че във връзка с твърдяното нарушение на забраната по този текст, разглежданата хипотеза касае имитиране на отделен/отделни елементи, използвани от конкурент за специфично означаване на предлаганите от него стоки. Констатирала, че на името на германското дружество има регистрирани комбинирани триизмерни търговски марки, а на името на турския производител - международна комбинирана търговска марка, в която връзка приела, че не е установена безспорна липса на идентичност между защитената и използвана от ответното дружество комбинирана марка и защитените триизмерни марки на Аугуст Щорк КГ. Комисията обаче е преценила, че възможността да бъде заблуден потребителя на плоскостта на уредените от ЗЗК обществени отношения следва да се оценява от цялостния визуален ефект на дизайна на опаковките, а не от отделни елементи на този дизайн. Посочила, че полусферичната форма на бонбоните на ChocodanТs, която се използва върху опаковките на Шолен, се доближава в много голяма степен до триизмерните марки на искателя, но същевременно формата на бонбоните не е единственото изображение върху опаковките, а участва в цялостната словна, фигуративна и цветова композиция на дизайна на същите. Посочила, че регистрираните от искателя триизмерни марки представляват формата на стоката, а не нейната опаковка, но от направения сравнителен анализ на двете опаковки е счела, че констатираното сходство в един или няколко от елементите върху същите не е в състояние самостоятелно да доведе до заблуждение поради обстоятелството, че потребителят ги възприема в тяхната цялост. Оттук КЗК е достигнала до решаващия извод, че не е налице използване на сходна на ищеца марка или нейни "отличителни" белези, тъй като върху опаковката на шоколадови бонбони ChocodanТs Шолен използва собствена търговска марка, и че кафявият цвят, шоколадът и лешниците не са отличителен белег на Аугуст Щорк КГ, а се възприемат от потребителя като указателни елементи относно вкусови характеристики на продукта. Допълнила съображенията като посочила, че специфичната полусферична форма на шоколадовите бонбони до голяма степен се асоциира в комбинация и с наименованието на продукта Toffifee, изписано с големи букви в горната част на опаковката, поради което възможността от заблуда би била налице в случай, че ведно с използваната близка форма на бонбона, ответното дружество е поставило и наименование, което да е близко в звуково, фонетично и смислово отношение. Между наименованията на процесните продукти обаче липсва такова сходство, като в допълнение същите са изписани с различна големина, форма и шрифт и по никакъв начин не се асоциират помежду си. По тези съображения КЗК е приела, че от страна на производителя на шоколадови бонбони ChocodanТs не са използвани защитените от искателя триизмерни марки с № № 776909 и 000784383 по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. По тези съображения КЗК приела за неоснователно твърдението за наличие на нарушение по този текст на закона и обосновала този свой извод с липса на противоправно поведение, изразяващо се в имитация на марка по смисъла на посочената разпоредба. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган и в надлежна форма. Неоснователни са оплакванията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят не сочи конкретни нарушения, а и видно от материалите по делото, КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно проучване по случая, в резултат на което е изяснила релевантните за спора факти, с което е изпълнила изискванията на чл. 7 и чл. 35 от АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия административният орган е събрал относимите към производството доказателства, които безпротиворечиво обосновават постановения от него правен резултат. Неоснователни са и възраженията за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Направените от КЗК правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. КЗК обстойно е анализирала и двете форми на имитация по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, достигайки до обоснования извод, че в случая не са налице елементите от фактическия състав на сочените разпоредби. С нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е въведена забрана за предлагане на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Неоснователни са релевираните в жалбата доводи за нарушение на посочената разпоредба, с твърдения, че ответното дружество осъществява неправомерна имитация на неговия продукт, изразяваща се основно в голямата степен на сходство във външния вид на шоколадовите бонбони и преди всичко в тяхната специфична форма, в опаковките, както и в техния състав, като по този начин потребителите можели да бъдат заблудени, че шоколадовите бонбони ChocodanТs са произведени от Аугуст Щорк КГ. Във връзка с твърдяното нарушение на забраната по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК комисията обстойно е обсъдила степента на сходство в опаковките на двата продукта, тъй като и двата вида шоколадови бонбони се предлагат в картонени кутии, което не позволява визуален контакт на купувача със самия продукт. КЗК правилно е приела, че за наличието на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК следва да се прецени цялостния визуален ефект на опаковките и дали същият е от естество да доведе до заблуждение средния потребител. В настоящия случай, след направен сравнителен анализ, обосновано са констатирани достатъчно разлики в дизайна на кутиите, изключващи имитация от страна на Шолен. В тази връзка са констатирани разлики в общото впечатление за цвят, което създават двете опаковки - цветовото оформяне на кутията на бонбоните Toffifee е в кафяво, докато кутията на ChocodanТs е решена в основен бял цвят, установени са и разлики в начина, по който са композирани изображенията на бонбоните върху двете опаковки. С оглед изложеното, не могат да се приемат възраженията на жалбоподателя, че основен акцент и при двете опаковки е изображението на шоколадови бонбони в характерната им полусферична форма, а така също и на лешници, аранжирани с листа от лешников пълнеж. Безспорно по отношение на тези елементи е налице прилика, която обаче следва да бъде съпоставена с общата визия на опаковките. Прието е, че за преценката на общия визуален ефект, който те създават са относими и други характерни елементи от дизайна, например цветовия фон и композиционното разположение на отделните фигури. Правилно е преценено, че най-същественото в случая е наименованието на двата процесни продукта-Toffifee и ChocodanТs които, освен че се отличават в звуково, фонетично и смислово отношение, са изписани с различен, специфичен шрифт и са централно позиционирани в горната средна част на кутиите. Настоящият състав изцяло споделя изводите на КЗК, че именно наименованието Toffifee, което е централен елемент в композицията на опаковката прави продукта разпознаваем и известен на потребителите, т. е. акцентът следва да се постави върху наименованието Toffifee, което буди асоциации у потребителя с бонбон със специфична полусферична форма. Наименованието на двата продукта, което съставлява основен характерен елемент върху опаковките, ги индивидуализира в достатъчна степен, че само по себе си изключва създаването на риск от заблуда относно вида и най-вече произхода и производителя на стоката. Обоснован е изводът, че наименованието и останалите характерни отличителни белези върху опаковката на Шолен, достатъчно индивидуализират продукта на турския производител, така че да бъде изключена опасността за въвеждане на заблуждение на потребителите относно характеристиките на процесната стока, изброени в чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Обоснован е изводът, че преценката наличие на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК следва да се извърши с оглед на цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. Неоснователни са и твърденията в жалбата, че КЗК е разглеждала единствено и само кутиите на двете марки шоколадови бонбони, като водещи за потребителя при разпознаването им, а потребителите имали визуален контакт с външния вид на самите бонбони, тъй като тяхното характерно изображение е представено като основен елемент върху картонените опаковки и на двата продукта. Противно на твърдяното, в оспореното решение са изложени самостоятелни мотиви по отношение на външния вид на бонбоните, като е посочено, че е безспорно наличието на регистрирани триизмерни търговски марки на името на подателя на искането, касаещи специфичната полусферична форма на бонбоните, както и наличието на комбинирана търговска марка на името на Шолен, която представлява външната част на кутията на бонбоните /л. 96 от папка 1.4 от приложенията/. В тази връзка КЗК правилно е приела, че въпросът дали ответникът, произвеждайки бонбони с процесната полусферична специфична форма, нарушава правата върху марка на искателя, е извън предмета на настоящото производство, тъй като касае марковото законодателство. По отношение на доводите, че външният вид на бонбоните, с тяхното характерно изображение, представлява основен елемент от опаковката на продукта, и че същите касаят имитацията по отношение на самата кутия, се налагат аналогични на изложените по-горе съображения за липса на обща визия в двете опаковки, обусловена от констатираните множество разлики в техния дизайн. Най-после, КЗК правилно е приела за неоснователно и твърдяното сходство в състава на двата вида бонбони, тъй като се касае за обичайни продукти - шоколад, нуга и лешник, използвани при производството на шоколадови изделия. На следващо място ВАС намира, че са юридически обосновани и съобразени с доказателствата по делото мотивите на КЗК за липса на нарушение от страна на Шолен и на забраната по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Нормата регламентира специална забрана за използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. КЗК е анализирала твърдението за използването на сходна търговска марка върху опаковката на шоколадови бонбони ChocodanТs. Отново е констатирано наличието на две регистрирани търговски марки на името на двамата производители, като е посочено, че предната страна на кутията на ChocodanТs възпроизвежда изцяло защитената марка на Шолен. Отчетено е обстоятелството, че полусферичната форма на бонбоните ChocodanТs се доближава в голяма степен до триизмерните марки на искателя. Правилен е изведеният в тази връзка краен извод на КЗК, че изображението на бонбон, макар и със специфична полусферична форма върху опаковката на ChocodanТs, не може да се квалифицира като нарушение на забраната по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК по съображения, че независимо че искателят притежава триизмерни търговски марки върху формата на този бонбон, същият представлява само елемент от цялостния външен вид на опаковката на Шолен, който съдържа достатъчно други елементи, които да направят тази опаковка достатъчно отличителна. Обоснован и съобразен с практиката на ВАС е изводът на КЗК, че в случая не е налице използване на сходна на ищеца марка, или нейни отличителни белези, тъй като върху опаковката на шоколадови бонбони "ChocodanТs" Шолен използва собствена търговска марка. Налага се извод, че марките на искателя не са използвани по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите, т. е. не е осъществен състава на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради което комисията обосновано е приела, че не е налице нарушение и по този текст. По съображенията в жалбата, изведени от Закон за марките и географските означения следва да се посочи, че релевантното в случая обстоятелство е отношенията да се разглеждат на плоскостта на антиконкурентното право и да се преценяват с оглед правилата на добросъвестната търговска съгласно ЗЗК, и доколко действията на Шолен са осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, поради което правилно КЗК е приела това възражение за ирелевантно за спора. Така и в решения № 9882 от 4.07.2011 г. по адм. д. № 3212/2011 г., IV отд. на ВАС, № 3516 от 12.03.2012 г. по адм. д. № 16089/2011 г., 5 чл. с-в на ВАС, решение № 7896 от 23.07.2007 г. по адм. д. № 3231/2007 г., V отд. на ВАС и др. По изложените съображения обжалваното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на делото претенцията на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. С оглед изхода на правния спор, съдът намира претенцията за разноски в производството пред КЗК на "Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет Аноним Ширкети", "Виктория - Рошманов" ЕООД и "Автостоп" ООД, за неоснователна, с оглед нормата на чл. 69, ал. 4, изр. второ от ЗЗК, а и защото в настоящото производство не могат да се присъждат разноски, направени пред друг орган. Искането на тези страни за разноски по делото пред ВАС е основателно, по арг. от чл. 143, ал. 4 АПК, но недоказано, тъй като в съдебното производство, преди приключване на устните състезания, не са представени доказателства за реално направени от тези три дружества разноски за правна защита, като представения по делото /л. 81/ договор за правно обслужване не съдържа записване за внесени за адвокатство възнаграждение суми, а само за уговорени такива. Съдебни разноски на тези страни не следва да се присъждат, предвид представените в съда само две проформа - фактури за по 2 400 лева, съответно от 21.01.2013 г. и от 23.01.2013 г., впрочем без посочено основание за плащане, при положение, че освен горното, и в нарушение на изискването на чл. 185 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК двата документа са представени на чужд език, без да са придружени с точен превод на български, заверен от страната. На последно място съдът, като съобрази, че в съответствие с чл. 152, ал. 2 от АПК с жалбата, предмет на производството във ВАС е постъпила цялата административна преписка от КЗК, към която са приложени веществени доказателства /Приложение № 4/, следва да посочи, че след влизане в сила на решението, на основание чл. 87, ал. 1 от Правилника за администрацията на Върховния административен съд (ПАВАС) веществените доказателства следва да се върнат на административния орган като част от преписката. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето, Върховният административен съд, четвърто отделение,