Решение № 10506 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6390/2020 г.

Решение № 10506 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6390/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на "ТЕРРА-ИН-2016" ЕООД с ЕИК 204360033 и "ЕКО-ПРОСПЕРИТИ-1 " ЕООД с ЕИК 203409876, в качеството им участници в "ЕКО - ХИТ КОНСОРЦИУМ" ДЗЗД срещу Решение № 390/21.05.2020 г. по преписка № КЗК-188/13.03.2020 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконно и неправилно и се иска отмяната му. Твърди се, че определените от възложителя по обществена поръчка с предмет: "Изграждане и реконструкция на енергоспестяващо осветление в община Брегово" условия са дискриминационни. Изискването за реализация от участниците на оборот от 1 000 000 лева нарушавало принципа на равнопоставеност, свободна и честна конкуренция и др. Не било описано за какъв срок следва да е осъществен този оборот. Дискриминационно било по отношение на останалите участници предвиденото авансово плащане на 50 % от максималната стойност по договора в срок от 10 календарни дни след сключването му. Ответната по касационните жалби страна не дава становище. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна, като излага подробно мотиви в подкрепа на заетата в производството позиция. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "ЕКО - ХИТ КОНСОРЦИУМ" ДЗЗД, подадена срещу Решение № 2/13.02.2020 г. на кмета на Община Брегово за откриване на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и реконструкция на енергоспестяващо осветление в община Брегово". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е оставила жалбата без уважение. За да достигне до този резултат е приела за установено, че с Решение № 2/13.02.2020 г. на кмета на Община Брегово е открита обществена поръчка по вид "Публично състезание", с предмет: "Изграждане и реконструкция на енергоспестяващо осветление в община Брегово". Стойността на поръчката е в размер на 833 333 лева без включен ДДС. В обявлението е посочено, че Участниците следва да са реализирали оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Дадени са разяснения относно използваното понятие "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката", като е описано, че това е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка, а под "сфера, попадаща в обхвата на поръчката" следва да се има предвид: проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи, свързани с ново строителство (изграждане) и/или реконструкция и/или ремонт (подмяна) на съоръжения за осветление на улици и пътища, което включва изпълнение на осветителни уредби на въздушната линейна инфраструктура. За доказване на съответствието с посочените изисквания, участниците е следвало да посочат необходимата информация в таблица поле: Конкретен годишен оборот, раздел Б: Икономическо и финансово състояние, част IV "Критерии за подбор" на еЕЕДОП. Заложено е изискване към участниците да са реализирали оборот от проектиране и изпълнение на строително- монтажни работи, свързани с ново строителство (изграждане) и/или реконструкция и/или ремонт (подмяна) на съоръжения за осветление на улици и пътища, включващо изпълнение на осветителни уредби на въздушната линейна инфраструктура, с кумулативна стойност в размер не по-малък от прогнозната стойност на обществената поръчка; При определяне на начина на плащане, възложителят е предвидил, че възнаграждението за извършените работи, предмет на обществената поръчка се заплаща при условията и по реда, определени в договора за обществена поръчка, като е предвидено авансово плащане в размер до 50 % от стойността на предвидените за изпълнение дейности по договора с включен ДДС, платимо в срок до 10 дни след сключване на договора и представяне на фактура от изпълнителя. Това плащане може да не се осъществи ако в 5-дневен срок от сключване на договора избрания за изпълнител писмено да заяви, че не желае да бъде извършвано такова. При необходимост за законосъобразното възлагане на поръчката на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП или при сключване на договора на основание чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителя е предвидил доказването на спазване на изискването за финансово състояние да се доказва с копия на годишните финансови отчети за последните 3 приключили финансови години или техни съставни части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която участникът е установен, справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката – извлечения от финансовите отчети и/или справки за издадени фактури и/или друг документи по преценка на участниците. Предвидено е, че информацията за доказване на съответствието с минималните изисквания на Възложителя може да обхване и по-кратък период от посочения в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. При така установеното от фактическа страна КЗК е приела, че е спазена нормативната рамка по чл. 61 от ЗОП, в която възложителят може да поставя изискване към икономическото и финансово състояние на участниците. В ал. 1, т. 1 на същия текст е заложено правото на възложителите да поставят изискване към оборота на потенциалните участници, като е посочено, че такъв минимален оборот може да се иска да е реализиран за последните три години "в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти". Прието е, че е спазено и изискването на чл. 61, ал. 2 от ЗОП, според който изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. Прието е, че при конкретната поръчка се изисква участниците да докажат оборот за последните три приключили финансови години с кумулативна стойност в размер не по-малък от прогнозната стойност на поръчката и така поставеното изискване е в съответствие с посочените по-горе разпоредби на ал. 1 и ал. 2 на чл. 61 от ЗОП. Според КЗК е допустимо поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършваните услуги/доставки в процедура с предмет "Изграждане и реконструкция на енергоспестяващо осветление в община Брегово", при което самите участници са в състояние да преценят дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди. След като заложените от възложите изисквания са в дадените от закона рамки, субективната преценка на участниците в процедурата относно изискуемия оборот е приета за ирелевантна към производството. Жалбата е допустима, като подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП. По същество е неоснователна по следните съображения: Както правилно е установил състава на КЗК, законодателят е дал възможност, чрез поставяне на изисквания към евентуалните участници в производството, възложителя да се гарантира качественото и срочно изпълнение на поръчката, а от там и да гарантира правилното и ефикасно изразходване на обществени средства. Съобразно разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, възложителя има право да постави към кандидатите за изпълнители на поръчката изисквания, с които да установи тяхното икономическо и финансово състояние. Тези изисквания могат да са едно или повече от предвидените в три точки, като първото е да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години. Наложеното от законодателя ограничение е изискуемия оборот да не надхвърля стойността на обществената поръчка повече от два пъти, като при превишаване на тези стойности следва да се изложат ясни мотиви. В случая, изискуемия оборот е под предвидения максимум и се равнява на стойността на обществената поръчка, която покрива описания в жалбата 1 милион лева при включване на дължимия ДДС. Така определения критерий за допустимост до участие е съобразен с вида на обществената поръчка, с оглед изричното уточнение относно схващането на възложителя за понятието "сфера, попадаща в обхвата на поръчката". С поставянето на това изискване, възложителя си гарантира избора на изпълнител, който е в състояние да изпълни конкретните задачи по такъв начин, че да удовлетвори изцяло поставените цели, в случая осигуряване на енергоспестяващо осветление на територията на общината, което определено ще доведе до добър икономически ефект, свързан с намаляване на разходите в тази сфера. След като така поставеното изискване не противоречи и не е в разрез с поставените от законодателя рамки, то не може да се определи като нарушаващо принципа на свободна конкуренция, равнопоставеност, пропорционалност, публичност, прозрачност и други изредени в жалбата. Напълно несъстоятелно е твърдението, че в документацията и в частност в обявлението на обществената поръчка липсва информация относно периода, през който следва да е реализиран изискуемия оборот. Срока е определен на три години, като за доказване спазване на изискването за финансово състояние е предвидено представянето на копия на годишните финансови отчети за последните 3 приключили финансови години или техни съставни части, като този срок може да е и по – кратък в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Липсва каквато и да е дискриминация по отношение на потенциалните участници във връзка с предвижданията за авансово плащане на част от сумата на избрания изпълнител. Отношенията между изпълнителя и възложителя по обществената поръчка се урегулират от сключения между тях договор и не засягат по никакъв начин интересите на което и да е трето лице. След приключване на производството по възлагане на обществената поръчка и сключването на договор с избрания изпълнител, останалите участници нямат каквито и да е отношения с възложителя, които да доведат до поставянето им в неблагоприятно отношение от каквото и да е естество. Предвид описаното, настоящата съдебна инстанция намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно, а подадената срещу него жалба за напълно неоснователна и като такава следва да се остави без уважение. Поради горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение