Решение № 12013 от 22.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10317/2022 г.

Решение № 12013 от 22.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10317/2022 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Роберт Бош" ЕООД, представлявано от управителите К. К. и Д. Р., чрез пълномощника адв. Бангачев, срещу решение № 734 от 06.10.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК- 453/2022 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, както и поради необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател отправя искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя или при условията на алтернативност след отмяна на оспореното решение преписката да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В съдебно заседание жалбата се поддържа от адв. Кинанева и адв. Бангачев, които молят същата да бъде уважена. Не поддържат заявеното в жалбата искане за присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - Кметът на Община Димитровград, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение № F237009 от дата 20.06.2022 г. на кмета на община Димитровград, за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, природен газ и радиатори в 2 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2. КЗК е отхвърлила оспорването като неоснователно. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, Комисията е преценила като неоснователен доводът на оспорващото дружество, че обжалваните характеристики на отоплителните устройства на природен газ, предмет на доставка по процесната обществена поръчка, не са обосновани от специфичните нужди на възложителя, както и възражението, че при определяне на техническата спецификация по обособена позиция № 2, в т. 4 "Минимални изисквания за технически характеристики и окомплектовка на отоплителните устройства", възложителят е поставил условия, които необосновано ограничават участието в процедурата на широк кръг лица За да отхвърли това възражение като неоснователно, КЗК е приела, че възложителят определя техническите спецификации съобразно неговите потребности и изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи необходимата му техническа спецификация на желаните от него материали, с които да се изпълни строителството, предмет на обществената поръчка и да посочи изискванията към потенциалните участници. Посочените от възложителя изисквания в техническата спецификация, са обосновани от конкретната нужда и са съобразени със специфичните условия за изграждане на отоплителна система за битово отопление на природен газ в община Димитровград, както и с проект № BG16M10P002-5. 003-0005 "Подобряване качеството на атмосферния въздух на община Димитровград чрез подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво с други алтернативни форми на отопление", финансиран чрез Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", съфинансиран от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от националния бюджет на Република България, за чието изпълнение е сключен Административен договор за безвъзмездна финансова помощ между министъра на околната среда и водите и кмета на община Димитровград. Комисията е приела, че определянето на спорните изисквания е в оперативната самостоятелност на възложителя и единствено той би могъл да прецени на какви характеристики следва да отговарят отоплителните устройства, които ще се монтират в жилищни имоти на територията на община Димитровград, за да бъдат удовлетворени максимално нуждите му. По тези мотиви, КЗК е приела, че обжалваните характеристики на доставяните отоплителни уреди - предмет на поръчката по възлагателната процедура, са обосновани от специфичните нужди на възложителя. Като неоснователен е преценен и доводът на оспорващата страна, че възложителят ограничава конкуренцията като залага ограничителни условия и облагодетелства конкретно лице, тъй като изискванията на поръчката са структурирани по начин, който определя това лице като най-вероятен участник и победител във възлагателната процедура. По тези съображения, КЗК е преценила за неоснователни твърденията на жалбоподателя за нарушения на изискванията на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В техническата спецификация никъде не се съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, без да е добавено "еквивалентно/и", поради което е спазено законовото изискване на чл. 49, ал. 2 от ЗОП. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно. В съответствие с чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване посочени в т. 1 – т. 4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С ал. 3 е дадена възможност на възложителя да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и при спазване на принципа на пропорционалност с предмета на поръчката, на нейната стойност и цели, както и да се отнасят до специфичен процес или метод за производство или предоставяне на строителство, доставки или услуги, или до специфичен процес на друг етап от жизнения им цикъл. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно ал. 2 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. В случая обективно и законосъобразно КЗК, при съобразяване на относимата правна регламентация, е приела, че посочените от възложителя изисквания в техническата спецификация, са обосновани от конкретната нужда и са съобразени със спецификата на предмета на поръчката по спорната обособена позиция, според която се изисква доставка, монтаж, тестване, пускане в експлоатация и гаранционно обслужване, включително доставка на необходимите части и материали в рамките на гаранционния срок, на отоплителни устройства за битово отопление на природен газ и радиатори, които ще се използват в жилищни имоти на територията на община Димитровград, а така също и с изготвения проект, част от регионалното прединвестиционно проучване, въз основа на което е изготвено цялостно инвестиционно предложение, което е одобрено и финансирано чрез Административен договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. В тази връзка мотивите и изводите на КЗК за относимост на изискванията към спецификата на предмета на поръчката са правилни, поради което в съответствие с чл. 221, ал. 2 от АПК се споделят от настоящия съдебен състав. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, които преповтарят възраженията, релевирани в производството по преразглеждане, за нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и императивните изисквания на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е изведен след подробен анализ на представени от страните доказателства. Противно на поддържаните твърдения от касатора, настоящият състав намира, че при извършване на анализа, КЗК е преценила доказателствата, представени от оспорващата страна с жалбата, но ги е приела за негодни да подкрепят поддържаната теза за неправилност на решението на възложителя. Както е подчертала и Комисията в своите мотиви, в случая се касае за отделни параметри от техническите и функционални изисквания към отоплителните устройства, част от техническата спецификация. Правилен е изводът, че сам по себе си този параметър - "стенен" или "с вграден бойлер" не навежда към конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би могло да доведе облагодетелстване, респ. елиминиране, на определени лица или някои продукти. В касационната жалба се поддържат същите доводи, но отново трябва да се посочи, както е сторила и КЗК, че "Роберт Бош" ЕООД всъщност не сочи конкретен производител. Не се посочва и конкретен продукт в подкрепа на поддържаните доводи. Липсват и доказателства. Разгледани в цялост, техническите изисквания към доставяните отоплителни уреди в голямата си част са зададени в рамка на определени величини. Възложителят не залага точна стойност на величините и мерните единици, напротив, борави с параметри като ">=А+ (с клас на принос към енергийната ефективност минимум 2%)", "(-5%/+10%)"; ">=94%"; "... или еквивалент"; "... до 1 м.". Изложеното по-горе следва да бъде отнесено и по отношение на изискването, според което устройствата трябва да отговарят на Енергиен клас: > А (90% по ЕгР), доколкото същото е вписано по начин, който предоставя право на свободна преценка на участниците, не задава конкретна величина, марка, тип, модел, както и производител. В заключение следва да бъде споделена тезата на КЗК, че доколкото обжалваните характеристики не насочват към конкретен производител и/или модел, то твърденията за необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, респективно нарушение на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП и изисквания на чл. 48 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, са неоснователни. По изложените съображения настоящият състав, счита, че обжалваното решение е правилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на оспорването са обосновани и законосъобразни. Обжалваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила. От страна на ответника не е направено искане за присъждане на разноски и такива не се дължат. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение