Решение № 12800 от 16.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7237/2020 г.

Решение № 12800 от 16.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7237/2020 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Благоевград, със седалище в гр. Благоевград, пл. "Георги Измирлиев - Македончето" № 1, представлявана от кмета Р. Т., приподписана от юрк. Е. Гикова, срещу решение № 552/14.04.2020 г., постановено по адм. дело № 1348/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, с което е отхвърлено оспорването на Решение № РД-02-14-1328/19.12.2019 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Гърция – България 2014 - 2020 г. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Възразява срещу извода на съда за правомерност на наложената финансова корекция. Счита, че оспореният индивидуален административен акт е издаден в нарушение на административнопроизводствените правила, довело до "преквалифициране" на нередността и налагане на по-висок размер на финансовата корекция. Сочи за нарушен и принципът за съразмерност, прокламиран в чл. 6 АПК, т. к. органът е приложил по-неблагоприятният за бенефициера материален закон, а именно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), в редакцията бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Изразява несъгласие с извода на НО, възприет и от първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка. Аргументите на касатора са свързани с предоставената му от закона оперативна самостоятелност при определяне на показателите за оценка, за която счита, че е правомерно осъществена, т. к. в процесната възлагателна процедура са спазени принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Мотивира се и с гаранцията, която дава експертната оценка на членовете на комисията. Претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като оспореният индивидуален административен акт бъде отменен изцяло. Прави искане за присъждане на разноски. Ответникът – директорът на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Гърция – България 2014 - 2020 г., в писмен отговор и в с. з., чрез юрк. С. Стоянова, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред АС - Благоевград е описаното Решение № РД-02-14-1328/19.12.2019 г., с което в тежест на община Благоевград е определена финансова корекция в размер на ЗЗ 594. 70 лева с ДДС, представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № 98-00-262/18.09.2018 г. с изпълнител "ВИП-2004" ЕООД, с предмет на договора: "Изпълнение на строително-монтажни работи за изграждане на 5 броя сондажни кладенци и 5 броя напоителни (поливни) системи за зелени площи на територията на община Благоевград, доставка и монтаж на оборудване за въвеждане в експлоатация на обектите, във връзка с реализирането на проект "LYSIS - Съвместни действия за разработването и прилагането на нови технологии за оптимално управление на водните ресурси в градска среда". За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-29-304 от 18.10.2017 г., проектно предложение № 1685 "Съвместни действия за разработването и прилагането на нови технологии за оптималното управление на водните ресурси в градска среда" /LYSIS/, в изпълнение на ангажиментите по финансирането и на основание чл. 18, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, община Благоевград е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за изграждане на 5 броя сондажни кладенци и 5 броя напоителни (поливни) системи за зелени площи на територията на община Благоевград, доставка и монтаж на оборудване за въвеждане в експлоатация на обектите, във връзка с реализирането на проект "LYSIS - Съвместни действия за разработването и прилагането на нови технологии за оптимално управление на водните ресурси в градска среда". При осъществен административен контрол на проведената процедура е регистриран сигнал за нередност вх. № 99-00-3-71, съдържащ констатация за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Прието е, че възложителят е заложил неясни изисквания и критерии, което води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта при оптимално съотношение цена/качество. Установеното нарушение е подведено по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление на Министерски съвет (ПМС) № 57 от 28.03.2017 г. – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръката или в документацията за участие". С писмо изх. № 99-00-3-71(1)/23.04.2019 г. на бенефициера е предоставена възможност да възрази срещу първоначалните констатации за установяване на нередност. В писмото нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, като е посочена и следващата се финансова корекция съобразно действащата към този момент редакция на нормативния акт. Бенефициерът е депозирал своите възражения с писмо с вх. № 99-00-3-71(2)/03.05.2019 г. Преди произнасянето на органа по същество е издадено Постановление на Министерски съвет (ПМС) № 202 от 15.08.2019 г., обн. в ДВ, бр. 68/23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., за изменение на Наредбата за посочване на нередности, приета с МПС № 57/2017 г. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм., бр. 68 от 2017 г.). Изменението касае видовете нарушения, съставляващи нередности и съответстващите им финансови корекции. Вследствие на законодателните промени НО е извършил преквалификация на установената нередност, за което е изпратил до бенефициера ново писмо изх. с изх. № 99-00-3-71(3)/30.10.2019 г. за представяне на възражения. Такива са депозирани с писмо с вх. № 99-00-3-71(4)/11.11.2019 г. и по съдържание са идентични с тези от 3.05.2019 г. Възприемайки ги за неоснователни, УО е издал оспореният административен акт, с който е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 2, ал. 1 и ал. 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, и е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности (изм. ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.) – "Използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка", обосноваваща определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е счел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената писмена форма. Намерил е за неоснователни доводите на жалбоподателя за нарушена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Посочил е, че визираният в нормата едномесечен срок за произнасяне на органа е инструктивен, а не преклузивен, поради което нарушаването му не е съществено и не води до незаконосъобразност на постановения акт. При преценката за съответствието на решението с приложимите материалноправни разпоредби АС - Благоевград е концентрирал спора до това, установена ли е хипотезата на т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности (изм. ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.). Първоинстанционният съд е анализирал показателите на утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, съдържащите се в нея критерии и подпоказатели, както и предвидените по показател "Мерки за опазване на околната среда" надграждащи обстоятелства, при което е потвърдил констатацията на органа за извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Изследвайки утвърдения с методиката алгоритъм за поставяне на оценки, АС – Благоевград е счел, че същият дава възможност за алтернативно посочване на определен брой допълнителни мерки за надграждане, които не са формулирани от възложителя, а са оставени на преценката на участниците, без да са дадени указания и скала за тежестта на всеки елемент от компонента. Това, според съда, внася допълнителна неяснота и води до субективност при оценка от страна на комисията. В съдебното решение е споделена констатацията на органа, че приложената методика е неясна и неточна, не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б" ЗОП, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по отделните показатели, респ. и за формиране на комплексната оценка на офертата. Според съда, методиката по своята същност е субективна, ограничава свободата на избор на потенциалните участници и не гарантира реална конкуренция и равнопоставеност. Същата е изследвана и от гледна точка на употребените думи и изрази "конкретни", "ефикасни", "адекватни", "недостатъчно конкретно описано". Според АС - Благоевград независимо, че са дадени дефиниции на тези понятията, същите са неясни и субективни. В тази насока да дадени и конкретни примери: понятието "подробно описание" включва "обърнато задълбочено внимание на всеки риск", без да са посочени кои са тези рискове. Други неясни дефиниции според първоинстанционния съд са: "безспорно носят полза", "безспорен резултат", "абстрактни изрази", "свободна интерпретация". В съдебното решение е споделен и изводът на НО за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Прието е, че с методиката на практика се оценява пълнотата на информацията, съдържаща се в техническото предложение. С тези мотиви, считайки за правилна и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, първинстанционният съд е обосновал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, при което е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е валидно, допустимо и правилно. В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба АС - Благоевград е направил обоснован извод за правомерност на наложената от органа финансова корекция, с оглед установеното нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, състоящо се в провеждане на възлагателна процедура при незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В тази насока първоинстанционният съд точно е установил относимите материалноправни норми и е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Развитите мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Доводите на касатора са идентични с поддържаните и в първоинстанционното съдебно производство, на които АС – Благоевград е дал правилен и обоснован отговор. Неоснователни са възраженията за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, довело до неправилно "преквалифициране" на нередността и налагане на по-висок размер на финансовата корекция. По силата на чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Към датата на постановеното решение за налагане на финансова корекция - 19.12.2019 г., Наредбата за посочване на нередности е изменена и допълнена с ПМС № 202/15.08.2019 г. за изменение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017 г. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм., бр. 68 от 2017 г.), като са детайлизирани видовете нередности и съответстващите процентни показатели на финансовите корекции. Съгласно § 11 от Заключителните разпоредби на ПМС № 202/2020 г., същото влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ - бр. 67/23.08.2019 г. Наред с това, в Допълнителните разпоредби и Заключителни разпоредби на Наредбата (ДВ. бр. 67/23.08.2019 г.) не е предвидено, че започнатите до влизане в сила на ПМС № 202/2020 г. производства по определяне на финансови корекции се довършват при досегашните показатели на корекцията. Разпоредбата на т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата (ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.), послужила като правно основание за прилагане на процесната административната мярка е нова и има различно съдържание от първоначално цитираната от подателя на сигнала т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. (ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), респ. тя не кореспондира на фактическите основания, въз основа на които е констатирано описаното нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По тази причина правомерно на бенефициера е предоставена нова възможност да възрази срещу първоначалните констатации за установяване на нередност. Правото на защита на адреса на акта не е накърнено, а процедирането на органа е в съответствие с приложимата към датата на издаване на акта нормативна уредба. Ето защо неоснователни са доводите за неправилно "преквалифициране" на нарушението и утежняване положението на бенефициера. Касационната инстанция споделя изцяло мотивите на първоинстанционният съд, че оспореното решение на УО е и материално законосъобразно, т. к. доказателствата за извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата (ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.) кореспондират на действителното фактическо положение. Съгласно изготвената от възложителя Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, оценката на техническите предложения се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести, като максималният брой точки на комплексната оценка е 100. Показател ПМ "Мерки за опазване на околната среда" е с тегловен коефициент 10 %. Предвиденият брой точки, които офертата може да получи по показател ПМ 10, т., 50, т. или 100, т., в зависимост от предимствата и недостатъците на съответната оферта, съгласно факторите, влияещи на оценката, описани в процесната методика. Посочено е, че участниците предвиждат мерки за опазване на околната среда, свързани със следните аспекти: 1) Предотвратяване замърсяване на околната среда – почва, атмосферен въздух и др.; 2) Подобряване системата за управление на околната среда; 3) Осигуряване компетентност и екологична култура на персонала; 4) Използване на влаганите материали и оценка на влиянието им върху околната среда; 5) Създаване на отпадъци, повторно използване, екологично оползотворяване и отстраняване на отпадъците. Предвидено е, че със 100, т. ще се оцени техническо предложение, в което са предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от възложителя, както и повече от 5 (пет) допълнителни мерки – подробно описание на всички мерки; предвидени са дейности за мониторинг на отрицателно влияние на строителния процес върху посочените аспекти по време на изпълнение на договора; предвидени са и дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки; предложените мерки са конкретни, ефикасни и адекватни. С 50, т. се оценява предложение, в което са: предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от възложителя, както и между 3 (три) и 5 (пет) допълнителни мерки – подробно описание на всички мерки; предвидени са дейности по контрол на изпълнението на всяка от предложените мерки; предложените мерки по всеки един от предложените аспекти са конкретни, ефикасни и адекватни. С 10, т. ще се оцени предложение, в което са: предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от възложителя, както и по-малко от 3 (три) допълнителни мерки; участникът не е описал една или повече от предложените мерки или описанието е формално и недостатъчно конкретно описано и оценено, или участникът не е посочил конкретни похвати за намаляване на отрицателното влияние на строителния процес върху посочените аспекти по врече на изпълнението на договора; участникът не е предвидил мерки по всеки аспект, както и допълнителни мерки без ограничение в броя им, но две или повече от тях не са конкретни, или ефикасни и адекватни. Възложителят е дал дефиниции на използваните понятия: "Конкретни мерки" – това са мерки, които са описани по такъв начин, че да не се дава възможност за свободна интерпретация на същите, т. е. не са с общи или абстрактни понятия, а с безспорни такива или с дефиниции по спорните понятия; "Ефикасни и адекватни мерки" – мерки, които безспорно носят полза и безспорен резултат във връзка с въздействието на изпълнението на поръчката; "Конкретни похвати" – похват, който е описан по такъв начин, че да не се дава възможност за свободна интерпретация на същия, т. е. не с общи и абстрактни понятия, а с безспорни такива или с дефиниции на спорните понятия. При описаният алгоритъм правилно съдът е приел, че методиката за оценяване по показател "Мерки за опазване на околната среда" създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната комисия, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че възложителите следва да залагат показатели за оценка, които трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка. В случая по показател "Мерки за опазване на околната среда" възложителят е заложил критерии, които няма да позволят обективна оценка, защото последната ще зависи от броя на предложените мерки, от тяхното подробно описание, като същевременно идентифицирането на надграждащите обстоятелства е поставено на преценката на самите участниците. При заложеният начин на оценяване съществува потенциалната възможност за свободно интерпретиране и субективизъм при класирането, което от своя страна препятства евентуалните кандидати да направят ясна преценка при какви условия и какви изискания трябва да покрият, за да получат допълнителен брой точки, респ. какво следва да съдържа предложението, за да бъде то оценено с максимален брой точки по спорния показател. Несподелима е контратезата на жалбоподателя, т. к. оперативната самостоятелност на възложителя по ЗОП е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка да са ясни, точни и конкретни. Касационната инстанция споделя заключението на органа, което правилно е възприето и от решаващия съд, че установеният порок на методиката не може да се санира, нито с възражение за професионална квалификация и практически опит на експертната комисията, нито с мотивирането на поставените от членовете й оценка. Приложеният подход при оценяването е в нарушение и на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, който забранява да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията в офертите на участниците. По този начин възложителят незаконосъобразно е дал преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответния показател, а само на начина на поднасяне на описанието му. Ето защо, правилен е изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, което осъществява фактическия състав на нередността по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности (изм. ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.) – "Използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка". Съответен на материалния закон е изводът, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, т. к. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател на мярката в среден размер, с което са изпълнени изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, т. к. видно от сключения между страните договор за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, същата е 100 %. Ето защо обжалваното съдебно решение е правилно и следва да се остави в сила. Не са налице релевираните с касационната жалба доводи за отмяна. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 100 (сто), представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение