Решение № 3276 от 11.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10848/2008 г.

Решение № 3276 от 11.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10848/2008 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалби на "Дуропак" АГ, Виена и "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ, Виена срещу решение № 519 от 1.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК 95/2008 г. В жалбите са развити идентични доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска неговата отмяна. Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбите са процесуално допустими като подадени в законния срок и от надлежни страни. За да се произнесе по съществото им, прие за установено следното: Производството пред КЗК е образувано с нейно решение по чл. 36, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията( отм.) срещу "Дуропак" АГ, Виена и "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ, Виена за извършено нарушение от двете дружества по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) при закупуване от тях на акции от капитала на "Тракия Папир" АД, гр. Пазарджик през 2005 г. От данните по административната преписка се установяват следните обстоятелства: "Дуропак" АГ е акционерно дружество, със седалище и адрес на управление Австрия, Виена, с капитал от 6 400 хил. евро, разпределен в 6 400 дялове. "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ също е със седалище и адрес на управление Австрия, Виена. "Тракия Папир" АД, гр. Пазарджик е акционерно дружество, с капитал 3 235 099 лв., разделен на 3 235 099 бр. акции с номинална стойност 1лв. всяка, като всяка акция дава право на 1 глас в ОС на акционерите. С решение на ОС от 18.02.2006 г. наименованието на дружеството е променено на "Дуропак - Тракия Папир" АД. Към 9.12.2005 г. дружеството е публично, а понастоящем "Дуропак-Тракия Папир" АД не е поднадзорно лице на КФН. На 9.12.2005 г. чрез сделки на фондовия пазар са прехвърлени два пакета акции от "Тракия Папир" АД на "Дуропак" АГ и "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ, в резултат на което дружествата са придобили съответния процент от капитала му (конкретните цифри са търговска тайна). Покупките на двата пакета акции са извършени от инвестиционен посредник, съгласно сключени с дружествата договори за брокерски услуги. Сделките са регистрирани в Централен депозитар на 13.12.2005 г. Преди сделките от 09.12.2005 г. трите дружества са независими едно от друго. На по-късен етап са осъществени още две сделки на 19.12.2006 г. и 25.10.2007 г. със страни по тях австрийските дружества, посредством които "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" прехвърля последователно придобития на 9.12.2005 г. дял в "Дуропак-Тракия Папир" на "Дуропак" АГ. На базата устава на "Дуропак-Тракия Папир" и съобразно данните за притежавания процент от капитала на предприятието, комисията е приела, че съществува хипотеза, при която решенията на общото събрание на дружеството могат да се вземат с гласовете на едно от дружествата, участващи в него, заедно с тези на останалите акционери, допълващи броя на гласовете в ОС. С оглед на тези обстоятелствата комисията е счела, че в резултат на закупуването на акции на 9.12.2005 г. двете дружества са придобили съвместен контрол върху "Тракия Папир" АД, което представлява концентрация на стопанска дейност по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.). След реализиране на сделките от 19.12.2006 г. и 25.10.2007 г. комисията е приела, че се преминава от съвместен контрол към едноличен контрол от страна на "Дуропак" АГ върху "Дуропак - Тракия папир" АД и следователно е осъществена втора по ред концентрация на стопанска дейност по см. на чл. 21, ал. 2, т. 2 от ЗЗК (отм.). След анализ на производствената дейност на дружествата, комисията е приела за целите на оценката, че съответният пазар включва производство и продажба на хартии за велпапе, велпапе и опаковки на територията на страната. На този пазар "Дуропак - Тракия Папир" АД както преди 9.12.2005 г. така и към настоящия момент е с господстващо положение, с дял от 70% от доставките за българския пазар и отличен потенциал за навлизане на пазарите на съседните държави. Комисията, като е взела предвид данните за оборот (нетни приходи от продажби от обичайна дейност) на трите дружества (точните показатели са търговска тайна) е приела, че съобразно текста на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) е налице задължение за нотификация. По отношение на сделката, извършена на 9.12.2005 г. комисията е приела, че в резултат на същата двете австрийски дружества са придобили съвместен контрол върху "Тракия Папир" АД. Този извод е основала на регламентирания с устава на дружеството ред за взимане на стратегически решения от ОС. Като се е позовала на Указанията на ЕК (Консолидирано юрисдикционно известие) и Регламент 139/2004 г. на СЕО, както и на дефиницията на чл. 21, ал. 2, т. 2 от ЗЗК (отм.), комисията е посочила, че съвместен контрол съществува, когато две или повече предприятия или лица имат възможността за решаващо влияние върху друго предприятие. Основна характеристика на решаващото влияние е възможността да се блокират действия, които определят стратегическото поведение на едно предприятие. В подкрепа на извода си за възможността двете предприятия да упражняват съвместен контрол комисията е посочила, че още на първото общо събрание след закупуване на двата пакета акции са предприели следните действия: промяна в наименованието на дружеството и устава и персонални промени в съвета на директорите. Комисията е приела също, че с оглед пазарните позиции на "Тракия Папир" АД, както и, че дружеството не е ограничено със срок или друго прекратително условие, придобитото предприятие притежава всички характеристики на автономен и стабилен икономически субект. Предвид наличието на съвместен контрол, както и икономическа самостоятелност и стабилност на "Дуропак - Тракия Папир" АД, комисията е счела, че дружеството представлява съвместно предприятие съгласно чл. 22 от ЗЗК (отм.). След сделката между "Дуропак" АГ и "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ, първото от тях е придобило възможността да упражнява самостоятелен контрол върху предприятието. Комисията е счела, че в случая се касае за отделна концентрация, тъй като между страните не е установено наличие на правно-обвързващо споразумение относно последващо прехвърляне на придобитите с първоначалната сделка от 9.12.2005 г. акции. При тези фактически и правни обстоятелства комисията е приела, че за предприятията е възникнало задължение за предварително нотифициране на сделките съгласно разпоредбата на чл. 24 от ЗЗК (отм.). Изтъкнала е, че независимо от липсата на данни за координация на действията им при закупуване на двата пакета акции на фондовата борса, двете дружества са узнали най- късно за наличие на съвместен контрол върху закупеното предприятие при предприемането на реални действия на първото общо събрание и от този момент за тях е възникнало задължение за нотифициране на КЗК, което не е изпълнено. По аналогични съображения е приела, че за "Дуропак" АГ е възникнало задължение за нотифициране след придобиване на акции от "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ, което отново не е изпълнено. Комисията е приела, че въпреки господстващата позиция на "Дуропак - Тракия Папир" АД на съответния пазар липсват данни за негово противоправно поведение на същия. При това положение, с оглед отсъствието на колизия с антимонополното законодателство комисията е посочила, че концентрацията не нарушава чл. 28 от ЗЗК (отм.). При определяне размера на санкцията административният орган е приел, че липсата на нотификация относно първата сделка се дължи на неправилното тълкуване на понятието "придобиване на контрол", поради което е определил санкция в размер на по 40 000 лв. на всяко от тях. По отношение на второто нарушение, комисията е приела, че следва да е в по-голям размер поради липсата на обективни причини за неизпълнение на задължението по чл. 24 от ЗЗК (отм.)и е определила същата в размер на 80 000 лв. Така мотивирана е постановила обжалвания резултат. Недоволни от решението, "Дуропак" АГ и "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ поддържат, че е постановено при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно тълкуване и приложение на материалния закон. В тази връзка твърдят, че при преценката дали е налице нарушение на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), комисията не е взела предвид, че сделките са осъществени на фондовата борса и практически не е било възможно предварително да се уведоми регулатора за тях. Излагат доводи за това, че комисията незаконосъобразно е приела наличието на съвместен контрол и създаването на съвместно предприятие в резултат на придобитите пакети с акции на дружеството. Според жалбоподателите, не е възможно да е налице решаващо влияние на дружествата при управление на придобитото предприятие и същевременно да е осъществена хипотезата за съвместно предприятие. Правят оплаквания за това, че комисията е изградила правните си изводи на базата на текстовете от Регламент 139/2004 г. на СЕО, който към меродавните моменти за преценка налице ли е нарушение по чл. 24 от ЗЗК (отм.), не намира приложение и не е част от вътрешното законодателство на страната. При тези съображения, считат, че решението е незаконосъобразно и подлежи на отмяна. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и данните по административната преписка, намери, че жалбите са неоснователни, по следните съображения: При разглеждане на спорния предмет, комисията е установила вярно и точно релевантните фактически обстоятелства. Страните не оспорват изложените в решението на КЗК факти, поради което не е необходимо същите да преповтарят. Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗЗК (отм.), концентрация на стопанската дейност е налице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. В разглеждания случай, от съществено значение за преценката налице ли е концентрация по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.) е възможността за упражняване на контрол върху предприятие. Контрол върху предприятие означава възможност на едно предприятие да оказва решаващо влияние върху стратегическите решения на друго, т. е. да има възможност самостоятелно да определя тези решения (едноличен контрол) или да има възможност да блокира тяхното вземане (съвместен контрол). Като стратегически за дейността на една компания решения, се приемат тези, свързани с избора на управителни органи, приемането на бюджета, определянето на инвестициите и стопанския план. В аспекта на изложеното, комисията правилно е счела, че в резултат на покупката на акции на фондовата борса от двете дружества те са придобили съвместен контрол върху предприятието по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.). Този извод на административния орган почива на точен анализ на данните по преписката, според който притежаваният дял акции от предприятията, с оглед необходимия кворум за вземане на решения от общото събрание, предвиден в устава, им дава възможност да упражняват решаващо влияние върху дружеството, следователно е налице съвместен контрол. Описаният начин на упражняване на гласовете на двете дружества сочи на съвместен позитивен контрол при приемане на стратегическите решения на ОС. Тук следва да се посочи, че доводите на жалбоподателите за отсъствие на хипотезата на чл. 22 от ЗЗК (отм.) са основателни. Независимо, че за понятието "съвместно предприятие" няма легална дефиниция, тълкуването на текста на чл. 22 от ЗЗК (отм.) сочи на извод за осъществяване на елементите на фактическия състав на разпоредбата в случаите на постигане на съгласуване за създаване на съвместно предприятие. В настоящия казус е налице промяна в контрола на съществуващо предприятие, което трайно изпълнява всички функции на икономически независим субект, поради което обсъжданите сделки от 09.12.2005 г. следва да се приемат като концентрация по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), но няма данни за предварително съгласуване за създаване на съвместно предприятие в хипотезата на чл. 22 от ЗЗК (отм.). Доколкото обаче тези обстоятелства не обуславят друг правен извод относно неизпълнението на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) от страна на жалбоподателите, същите не обективират незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК. Правилно и обосновано комисията е приела също, че придобиването на едноличен контрол от "Дуропак" АГ върху "Дуропак - Тракия Папир" АД след прехвърлянето на притежавания пакет акции от "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" предоставя на притежателя им възможността да упражнява решаващо влияние върху вземането на стратегически решения относно конкурентното пазарно поведение на българското предприятие. Налице е едноличен позитивен контрол по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК от страна на "Дуропак" АГ върху придобитото предприятие. Съгласно чл. 24, ал. 1 от ЗЗК, задължение на предприятията за предварително уведомяване на КЗК за предстояща концентрация на стопанска дейност възниква, когато общият оборот за предходната година на участниците в концентрацията на съответния пазар на територията на страната надхвърля 15 млн. лв. Съобразно установените факти по преписката, комисията правилно е приела, че това условие е изпълнено, поради което законосъобразно е счела, че дружествата е следвало да уведомят комисията за концентрацията, както в резултат на сделките на фондовата борса на 9.12.2005 г., така и относно последващото прехвърляне на акции през 2006 г. Предвид възприетия първоначален момент от комисията, в който за придобиващите дружества е възникнало задължение за подадат съвместно нотификация в КЗК, а именно провеждането на първото общо събрание след реализирането им, неоснователни са оплакванията, че предвид характера на сделките не били обективно в състояние да изпълнят същото. Както правилно е отбелязала комисията по отношения на втората концентрация няма установени причини за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) от страна на "Дуропак" АГ. Санкциите за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК(отм.) са определени правилно, при съобразяване на таксите, които биха били заплатени за оценка на сделките ако бяха своевременно нотифицирани. Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че при разглеждане на спора, комисията се е позовала на общностното законодателство, което към обсъждания период на нарушенията по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) не е било приложимо. Санкциите са наложени за неизпълнение на задължението за нотификация, което е разписано в националния закон, като коментирането в мотивите на обжалвания акт на текстове от Регламент № 139/2004 г. на СЕО не съставлява нарушение на материалния закон. Предвид изложеното, законосъобразно и обосновано КЗК е приела, че е налице концентрацията на стопанска дейност по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), изразяваща се в придобиването чрез БФБ на 9.12.2005 г. от "Дуропак" АГ и "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ на два пакета акции в съответния процент от капитала на "Тракия Папир" АД, която не нарушава чл. 28 от ЗЗК, но в нарушение на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК не е поискана нотификация, както и че последващото придобиване от страна на "Дуропак" АГ на съответния процент от капитала на българското дружество също представлява концентрация по см. на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, за която не е изпълнило задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК да уведоми секторния регулатор и съответно са наложени предвидените в закона санкции. Поради това, жалбите на"Дуропак" АГ и "Шнайдер и Шнайдер Рехтсанвалте" ОЕГ срещу решението на КЗК са неоснователни и следва да се отхвърлят. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,