Решение № 2826 от 4.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10528/2009 г.

Решение № 2826 от 4.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10528/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Албена автоекспрес 98" ООД, гр. Добрич и на Светла Игнатова Радева в качеството й на ЕТ "Радис - Светла Радева", гр. Добрич, и двете против решение № 91 от 22.06.2009 г., постановено по адм. д. № 651 по описа за 2008 г. на Административен съд - Добрич в частта му, в която са отхвърлени жалбите на касаторите в настоящото производство против заповед на кмета на община Добрич, издадена с правно основание в чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 от 2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили, наричана само "Наредба № 2". В касационната жалба на "Албена автоекспрес 98" ООД се релевират доводи за допуснати нарушения на съществени процесуални правила и на материалния закон, съставляващи касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените в три пункта съображения в нея и в представените писмени бележки, се моли, решението да се отмени, а първоначално подадената жалба - да се уважи. В касационната жалба на Светла Радева се релевират същите доводи за допуснати нарушения от съда, като почти се повтарят твърденията в съкратен вид, направени в жалбата на първия касатор. Ответната страна "Агро транс - 48" ЕООД, гр. Добрич, чрез адвокат-пълномощника си, взема становище за неоснователност и на двете касационни жалби, като претендира присъждане на направените разноски. От заинтересованата страна "Минибус експрес" ООД, гр. Добрич по реда на чл. 163, ал. 2 АПК е постъпил писмен отговор срещу касационната жалба на първия касатор, в който се съдържа становище за неоснователността й. Изложени са твърдения, с които се опровергават тези, съдържащи се в касационната жалба, като се моли тя да не се уважава. Останалите страни не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Излага аргументирано становище по правилността на обжалваното съдебно решение и отделно сочи аргументи за неоснователност на всяка една от подадените касационни жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби за процесуално допустими, подадени от надлежни страни, за които обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледани по същество и за неоснователни, по следните съображения: Административният съд-Русе е бил сезиран с три жалби подадени от "Агро транс 48" ООД, ЕТ "Радис-Светла Радева" и "Албена автоекспрес 98" ООД и трите срещу заповед № 1505 от 7.11.2008 г. на кмета на община Добрич, с която на посочените в нея фактически и правни основания са определени кандидатите класирани на първите три места и определени изпълнителите в проведения конкурс за обществен превоз на пътниците по утвърдената общинска междуселищна транспортна схема за всеки един от курсовете поотделно с начален час на тръгване от гр. Добрич. На основание чл. 126 ГПК приложим според препращането на чл. 144 АПК съдът е съединил и трите дела в едно производство, в което е разгледал жалбите. От приложените писмени доказателства е установена следната фактическа обстановка. Общинският съвет Добрич е взел решение № 11-25 от 29.07.2008 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. 23 ЗМСМА, чл. 17, ал. 5 ЗАвП, чл. 8, ал. 3 и чл. 18 от Наредба № 2 и е утвърдил общинската транспортна схема, съгласно Приложение № 1. На следващо място е взел решение да възложи превозите по утвърдената транспортна схема с конкурс, определил е състава на комисията за провеждането на конкурса, критериите и начина на оценка на предложенията съдържащи се в Приложение № 2, определил е цената на тръжната документация и е делегирал на кмета на общината изпълнение на взетото решение по провеждането на конкурса. Решението е било обявено по съответния ред. Кметът на общината в изпълнение на решението на общинския съвет е издал заповед № 1172 от 9.09.2008 г., с която на описаните в нея фактически и правни основания е открил конкурса за възлагане на превозите. Със заповедта е определил предмета на конкурса, изискванията към кандидатите, специфични изисквания към моторните превозни средства (МПС), етапите на които той ще се проведе, утвърдил е и документацията, в която се съдържат изискванията към кандидатите и техническите условия към превозните средства, предложението и съпровождащата го документация, условия и ред за провеждането на конкурса, проект на договора. Неразделна част от заповедта са и утвърдените критерии за оценка на предложенията на кандидатите. Заповедта е обявена по съответния ред. Назначената от кмета конкурсна комисия е провела три заседания. В първото е проверила съответствието на подадените предложения с необходимите документи от формална страна. На второто си заседание комисията е извършила същинска проверка на представените документи с изискванията на конкурса към участниците и техническите изисквания, като е установила, че "Агро транс 48" ЕООД не е представило лицензия за обществен превоз или лицензия на Общността - оригинал или заверено копие, поради което е взела решение за отстраняването му от по-нататъшно участие. При проверката на съответствието на съдържанието на документите с изискванията към участниците и техническите условия към превозните средства с предложението на ЕТ "Радис-Светла Радева", комисията е установила, че предложените от нея МПС не отговарят на изискването въведено с т. 3, б. "б" от тях. Изискването е МПС да отговарят на чл. 8, ал. 1 от Наредба № 33 от 1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България, като превозите по автобусни линии с еднопосочна дължина над 40 км - да се извършват с класове II, III и В при наличие на багажно отделение с достъп отвън, като превозите се извършват при средна възраст на автомобилния парк не по-голяма от 15 години. Предлаганите два автобуса от този кандидат са били на възраст единият 22 години, а другият - 26 г. И за този кандидат комисията е взела решение да бъде отстранен от участие. Предложението на "Албена автоекспрес 98" ООД е било прието за редовно, допуснато до оценяване и класиране. Според утвърдените критерии от общинския съвет за оценка на предложенията, оценката на всяка предложение представлява сбор от получените оценки по всеки един от 13-те критерия, като комплексната оценка на този кандидат е била 54, 03, т. От заповедта на кмета, предмет на жалба - лист 55-61 от делото, се установява, че по голяма част от транспортните схеми, дружеството е класирано на първо място и избрано за изпълнител на превоза, като единствен участник. За някои от линиите обаче, дружеството е класирано на второ място, като за една част от тях на първо място е класиран "ПГ Комерс" ООД с 61, 38 точки, а за други - "Минибус експрес" ООД с комплексна оценка от 63, 17 точки. От съдържанието на предложението на "Агро транс 48" ООД съдът е установил, че дружеството е имало лиценз за извършване на превоз, но е било в процес на промяна на името на фирмата и адреса на управление, за което е представило доказателства, които не са били преценени от комисията. Съдът е приел, че това дружество неправилно е било отстранено от участие в конкурса, поради което е отменил заповедта на кмета в обжалваната й част при условията на чл. 172, ал. 2 АПК. Постановеното решение в тази част като необжалвано е влязло в сила и не е предмет на настоящото производство. Относно предложението на ЕТ "Радис-Светла Радева" съдът е установил, че действително предложената възраст на автобусите не съответства на изискването въведено с т. 3, б. "б" от изискванията към кандидатите и техническите условия към превозните средства. Съдът е приел, че решението на комисията за отстраняване от участие на този кандидат е в съответствие с изискванията на конкурса. То е било възприето от кмета, който в заповедта си, предмет на жалбата, е изложил отделни мотиви за отстраняването, като се е позовал и на констатациите на комисията. Отделно от това съдът е изложил мотиви и по направеното твърдение за незаконосъобразност на заповедта на кмета относно допълнително въведеното от него изискване с т. 3, което не се е съдържало в решението на общинския съвет. Съдът е приел, че доразвитото и детайлизирано изискване от кмета е в съответствие с чл. 42 ЗАвП, поради което твърдението е било възприето за неоснователно. За изясняване твърдението на "Албена автоекспрес 98" ООД, че неговото предложение е било неправилно оценено, според критериите за оценка на предложенията, съдът е допуснал заключение на вещо лице, прието без оспорване. От него е приел за установено, че предложението на този жалбоподател е оценено с една точка по-малко в сравнение със заключението на експерта, но при правилното оценяване предложението би получило комплексна оценка от 55, 03 точки, което отново е по-малко от комплексната оценка на другите двама кандидати, класирани на първо място, съответно "ПК Комерс" ООД - 61, 38 точки и "Минибус експрес" ООД - 63, 17 точки. Съдът е приел това твърдение за неоснователно. На следващо място съдът е изложил обстойни мотиви относно твърдението за незаконосъобразност на решението на общинския съвет в частта му, в която са определени критериите за оценка на предложенията - т. 9, включително и заповедта на кмета в тази й част, за нарушаване принципа на равнопоставеност на кандидатите. Съдът е приел, че както решението на общинския съвет, а така също и заповедта на кмета, като необжалвани са влезли в законна сила и не могат да бъдат обсъждани в производството по оспорване крайният акт на административния орган, постановен с правно основание в чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2. Съдът е изложил мотиви и относно наведените доводи за незаконосъобразност на решението на комисията, а оттам и на заповедта на кмета на общината относно допускането до участие в конкурса на "Минибус експрес" ООД, за когото се е поддържало, че участва с едни и същи автобуси, както в процесния конкурс, така също и в конкурса, който е бил проведен от община Балчик през 2007 г. След изслушване заключение на вещо лице и по това твърдение, което е останало недоказано, съдът е приел същото за неотносимо към спора по две съображения: наемането на автобуси и отчитането на наема в счетоводството на дружеството е предмет на контрол от данъчните органи, които при осъществяването на съответните проверки биха направили констатации за евентуално допуснати нарушения и на второ място - само един от автобусите е участвал и в двата конкурса, проведени от двете общини, като въпросът за възможността за изпълнението на сключения договор е извън работата на комисията. Последната проверява предложението и съответствието му с изискванията към участниците и техническите условия към превозните средства, без да проверява достоверността на документите, поради което и това твърдение е било преценено като неоснователно. При така установената фактическа обстановка и направените правни изводи съдът е отхвърлил жалбите на "Албена автоекспрес 98" ООД и ЕТ "Радис-Светла Радева" срещу заповедта на кмета на общината. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По касационната жалба на "Албена автоекспрес 98" ООД: Тя по съществото си почти повтаря доводите, навеждани и в първоначалната жалба, на които съдът е дал отговор в мотивите си. Настоящият състав споделя изцяло становището на административния съд за правната същност на решението на общинския съвет, за заповедта на кмета на общината, с която е открит конкурса, които са самостоятелни административни актове, подлежащи на съдебен контрол при допустимо обжалване. Не може да бъде споделено твърдението в касационната жалба, че като не са били обжалвани решението на общинския съвет и заповедта на кмета на общината, проверката за законосъобразността им трябва да се извърши в производството по оспорване на крайния акт на административния орган. Провеждането на конкурса по Наредба № 2 представлява сложен фактически състав, който включва както административни така също и гражданско правни елементи. Актовете, които се издават от общинския съвет и кмета на общината освен че притежават белезите на индивидуални административни актове, пораждат и гражданско правни последици. Противно на твърденията в касационната жалба, че те не подлежат на обжалване, след като това изрично не е предвидено в Наредба № 2, трябва да се посочи възприетият принцип на обжалваемост на административните актове, въведен с чл. 120, ал. 2 от Конституцията. Според него гражданите и юридическите лица могат да обжалват всички административни актове, които ги засягат освен изрично посочените със закон. В Наредба № 2 няма въведена забрана за обжалване на решението на общинския съвет за провеждането на конкурса, нито заповедта на кмета, с която той е открит в изпълнение на същото решение. От това следва, че тези актове като необжалвани са влезли в законна сила. Неоснователно е и въведеното твърдение за нищожност на решението на общинския съвет в частта му, в която е приет критерият по т. 9. Решението не е нищожно, защото е взето от компетентен орган, в съответната форма и при спазване на съответния ред. Твърдяното нарушение за въвеждането на критерий даващ необосновано предимство на потенциалните кандидати би могло да се обсъжда като нарушение на материалния закон или на въведен принцип, но то не е съществено до степен обуславящ порока нищожност. Освен това не може решението на общинския съвет в едната си част да е нищожно, а в друга - не. Решението е воля на колективния орган, взето при единодушие, поради което твърдението е неоснователно. Касаторът, който е избран за изпълнител по редица линии от транспортната схема със същата заповед, издадена на основание взетото решение на общинския съвет няма и правен интерес да твърди нищожността на двата акта, което е още едно основание за неоснователност на твърдението. Следващото твърдение е за незаконосъобразно действие на комисията, помощен орган на кмета, която е допуснала до участие "Минибус експрес" ООД, защото този кандидат е участвал със същите автобуси и в предходно проведен конкурс на община Балчик. Твърдението е също неоснователно. Съдът е сравнил предложението му за участие в конкурса през 2007 г. на община Балчик, като е установил съвпадение на пет от автобусите и в двете предложения. Само че обстоятелството дали с тези автобуси този кандидат изпълнява превозите и за община Балчик е останало недоказано. Освен това комисията няма задължение да проверява истинността на съдържащите се в предложенията на кандидатите писмени доказателства и декларации. Проверката, която извършва е формална. При нея комисията е установила съответствие на предложението на този кандидат с изискванията към участниците и техническите условия към превозните средства, въведени с документацията за участие, част от заповедта на кмета, поради което твърдението е неоснователно. По касационната жалба на ЕТ "Радис-Светла Радева": Първият довод за незаконосъобразност на заповедта на кмета, предмет на жалбата, е обоснован с незаконосъобразност на т. 9 - критерий за оценка на предложенията, част от Приложение № 2 на общинския съвет. Твърдението е неоснователно, на първо място по изложените по-горе съображения и на второ- предложението на този кандидат не е допуснато до и оценяване и класиране, поради което не е рефлектирало върху правната сфера на кандидата, поради което няма правен интерес от оспорването. Второто твърдение за незаконосъобразност на заповедта на кмета е въведеният критерий по т. 13 за предоставяне на социални услуги във вид на превози, без да е спазено изискването на чл. 19, ал. 2 от Наредба № 2. Критерият е част от Приложение № 2 от решението на общинския съвет, което като необжалвано е влязло в законна сила, поради което твърдението е неоснователно. По изложените съображения съдът не е допуснал твърдените в касационните жалби нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, поради което решението ката правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от адвокат-пълномощника на "Агро транс 48" ЕООД за присъждане на направените пред касационната инстанция разноски, като основателно ще следва да се уважи. Касаторите ще следва да бъдат осъдени да му заплатят направените разноски от 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение