Решение № 3730 от 18.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 766/2012 г.

Решение № 3730 от 18.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 766/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на "ПРОГРЕССТРОЙ - 45'" ООД" чрез законния си представител Н. Янев, против решение № 5055/10.11.2011 г. на Административен съд гр. София /АС/, постановено по адм. д. № 3827 по описа за 2011 г., в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 200907163/18.01.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 553/29.03.2011 г. от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/- София, при ЦУ на НАП. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, необосновано и постановено при съществени нарушения на процесуални правила, представляващи касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посочените основания, касаторът моли решението да бъде отменено в обжалваната част и по същество, отменен РА. В съдебно заседание лично и чрез пълномощника си адв. Русков, доразвива доводите в жалбата. Ответникът по касационната жалба - Директор на дирекция "ОДОП" гр. София, при ЦУ на НАП не взема становище по жалбата Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба, в частта относно отказано право на данъчен кредит, а в останалата част за неоснователна. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 200907163/18.01.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърдена с Решение № 553/29.03.2011 г. от директора на Дирекция. "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/- София, при ЦУ на НАП. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. По същество на спора относно отказано право на данъчен кредит, по доставки на услуги - СМР от "ВВИ Контракт" ЕООД и "Крос игзаминейшън", съдът е анализирал подробно приложимите материално правни норми досежно липса на реална доставка и начислен без основание ДДС, но липсва доводи досежно установените факти и приетата въз основа на тях фактическа обстановка. По делото са събрани и приети многобройни писмени доказателства, изслушано е заключение на ССЕ, като видно от мотивите на обжалвания акт, същите не са анализирани поотделно и в съвкупност. Липсват изводи на съда кредитирано ли е заключението на ССЕ, в какви части и съответства ли на събраните доказателства. В мотивите единствено е посочено, че макар и да е компетентно изготвено, заключението на вещото лице не спомага да бъдат опровергани заключенията на органите по приходите, основаващи се на обективно установените факти. В тази насока не са изложени мотиви от съда, кои са обективно установените факти от органа по приходите и въз основа на кои доказателства той приема, че са установени. Единственият факт, който може да се установи за приет от мотивите на съда е липса на кадрова и техническа обезпеченост на доставчиците, но също не може да се установи въз основа на какви доказателства е установен. По делото са приложени и приети договори, анекси, приложения от графика за СМР на процесния обект с описание на вида СМР с количество и подобект, с начало и край по дати, констативни протоколи подробни сметки за извършени работи, граждански договори сключени от доставчиците с доказателства за извършено плащане на лицата и доказателства за заплащане на услугите по процесните фактури. Заключението на вещото лице е изготвено след проверка в счетоводството на доставчиците, като е извършен анализ на издадените фактури и останалите доказателства във връзка с издавеното им като е установено, че част от материалите използвани за извършените СМР са заприходени по сметка 304 на доставчика "ВВИ Контракт" ЕООД. В тази насока съдът е изложил доводи, че според издадените от доставчика "ВВИ Контракт" ЕООД фактури същото е извършвало СМР за периода от м. 10 2007 г. -30.11.2007 г. и през м. 09.2008 г., а в представените протоколи е документирана приета работа, която е била извършена от 25.03.2007 г. до 30.11.2007 г. Според фактурите от "Крос икзаминейшън" ЕООД СМР са извършени за периода: м. 07.2007 г. до 30.11.2007 г., а според протоколите за приета работа - от 26.05.2007 г. до 28.11.2007 г. От тези констатации на съда не може да се установи, защо е прието, че не са извършени процесните услуги в пълния им обем и защо не е установена кадрова и техническа обезпеченост на доставчиците. С оглед на изложеното решението в тази си част, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Настоящата инстанция, не може да установява нови факти и обстоятелства, тъй като е в противоречие с правото на страните на двуинстанционно административно производство. Нарушението на съдопроизводствените правила е същество, тъй като не може да се установи въз основа на кои факти, съдът е приел приложимост на цитираните материално правни норми. При новото разглеждане на делото следва да бъдат обсъдени събраните по делото доказателства, включително заключението на приетата по делото ССЕ и доводите на жалбоподателя, като се изложат мотиви въз основа на кои относими и кредитирани доказателства, каква фактическата обстановка е установена. В частта относно доначислен ДДС във връзка с извършени от дружеството продажби на недвижими имоти, настоящият състав намира, че решението е правилно. По делото не е имало спор досежно фактите и размера на допълнително начисления ДДС. Доводи са свързани както пред АС, така и пред настоящата инстанция с недължимост на ДДС върху стойността на данъка при придобиване на имущество, върху таксата за вписване на нот. акт и върху нотариалните такси. За процесните периоди на 2006 г. приложими е разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.), съгласно която данъчната основа на доставката на стока или услуга се определя на база сумата, дължима на доставчика от получателя или от трето лице за доставката, определена в левове и стотинки без данъка по този закон и увеличена с всички други данъци и такси, в това число акциз, когато такива са дължими за доставка. За процесните периоди на 2007 г. данъчната основа се определя съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 1,от ЗДДС, съгласно която данъчната основа се определя на базата на всичко, което включва възнаграждението, получено от или дължимо на доставчика във връзка с доставката, от получателя или от друго лице, определено в левове и стотинки, без данъка по този закон. Не се смятат за възнаграждение по доставка всякакви плащания на неустойки и лихви с обезщетителен характер. а съгласно ал. 3, т. 1 от същата разпоредба данъчната основа по ал. 2 се увеличава с всички други данъци и такси, в т. ч. акциз, когато такива са дължими за доставката Не може да бъде споделен довода на касатора, че в данъчнана основа не следва да се включва, данъка при придобиване, нотариалните такси и държавните такси за вписване, тъй като същите са част от дължимите за доставката и без тях тя няма да бъде финализирана, в каквато насока е разпоредбата на ЗДДС, а именно всички данъци и такси, когато такива са дължими за доставката. Разпоредбата на ЗДДС за 2007 г. не е в противоречие с общностното право и в тази насока е практиката на СЕС по дела C-433/09, C-106/10, С-330/95, С-111/05 г. Цитираната от касатора практика на СЕС по дело С-433/09 е неотносима, тъй като е свързана с неизпълнение на задължения от държава членка и е във връзка с включване на данъка върху стандартния разход на гориво в данъчната основа на данъка върху добавената стойност, какъвто не е настоящия случай, а останалите решения касаят продажба на МПС, какъвто не е настоящия случай и са постановени при различна фактическа обстановка. Предвид на изложеното, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,