Решение № 11671 от 17.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4510/2021 г.

Производството e по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от М. Бикова, чрез адв. С. Бузгьова, срещу Решение 88/11.02.2021 г., постановено по адм. дело 902/2020 г. по описа на Административен съд (АС) - Пазарджик, с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 01/121/06964/3/01/04/01 с изх. 01-6500/1060#6 от 02.06.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) Земеделие - гр. София, с който на М. Бикова е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 77 143,95 лева. С решението в полза на ДФ Земеделие са присъдени разноски в размер на 100,00 лева. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По същество се поддържа, че процесният случай попада в хипотезата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.), съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), поради което, според касатора, е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон, а не с издаване на АУПДВ. В тази връзка се претендира отмяна на решението на АС Пазарджик, и отмяна на АУПДВ, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът изпълнителният директор на ДФ Земеделие - гр. София, чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт Т. Ламбев, взема становище за неоснователност на жалбата по съображения, изложени в писмена молба. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Първо отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Предмет на оспорване пред АС - Пазарджик е бил АУПДВ 01/121/06964/3/01/04/01 с изх. 01-6500/1060#6 от 02.06.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ Земеделие - гр. София, с който на М. Бикова, на основание чл. 51, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 16, ал. 5 от Наредба 8 от 03.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 121 Модернизиране на земеделските стопанства от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 - 2013 г., т. 8.1, във връзка с т. 4.14 и т. 4.28 от Договор 01/121/06964 от 16.10.2015 г., т. 30 от публикуваните в брой 69 от 30.08.2019 г. на Държавен вестник Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) по мерките от ПРСР 2007 - 2013 г., е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 77 143,95 лева. С оспореното в настоящото производство решение, АС - Пазарджик е отхвърлил жалбата на М. Бикова и я е осъдил да заплати на ДФ Земеделие разноски по делото в размер на 100,00 лева. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е приел, че по делото е безспорно установено, че за трите пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. са реализирани средноаритметично приходи в размер на 18,59 % спрямо заложените в одобрения бизнес план за съответните години, поради което е счел, че е налице неизпълнение на т. 4.14 от Договор 01/121/06964 от 16.10.2015 г., несъответстващо на постигането на целите на мярка 121 Модернизиране на земеделските стопанства от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г., определени в Наредба 8 от 3.04.2008 г. В този ред на мисли, противно на твърденията на М. Бикова, а също и за разлика от заключението по назначената съдебно икономическа експертиза (СИЕ), съдът е приел, че прогнозните приходи от продажба от дейността на земеделския производител, посочени в раздел III, т. 2 Финансово икономически статус - приходи и разходи, са част от одобрения бизнес план, тъй като в Инструкцията за попълване на бизнес плана изрично се съдържа раздел IV Финансово - икономически статус, съгласно който следва да бъдат описани приходите и разходите от дейността, които като неразделна част от бизнес плана се вземат под внимание при оценяването на проекта. Посоченото довело съда до извода, че изискването на чл. 16, ал. 5 от Наредба 8/03.04.2008 г., а именно - да се гарантира икономическа жизнеспособност на проекта, което съгл. дефиницията, дадена в § 1, т. 17 от Наредбата представлява генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на земеделското стопанство за периода на бизнес плана, не е спазено. По тази причина съдът не е кредитирал отговора на вещото лице по въпрос 4 от възложената експертиза, тъй като експертът включва в приходите от продажби и доходи от субсидии, с които няма как да се доказва икономическа жизнеспособност по причина, че тези доходи не са от дейността на проверявания субект. Предвид изложеното, а и доколкото се касае за микро предприятие, съдът извел извода, че освен т. 4.14 от Договор 01/121/06964 от 16.10.2015 г., е нарушен и т. 4.28 от Договор 01/121/06964 от 16.10.2015 г. Поради това и на основание т. 8.1 от договора, законосъобразно е поискано възстановяване на получената безвъзмездна финансова помощ в размер на 100%, който размер е определен съгласно т. 30 от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 (Правила/та), при отчитане на сравнително ниската тежест на нарушението, предвид установеното отклонение от заложените в бизнес плана финансови показатели. Като неоснователно е прието възражението, че административният договор е сключен преди приемането на посочените правила, както и че на същите, в разрез с разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от ЗНА, е придадено обратно действие. В тази връзка е посочено, че Правилата нямат обратно действие, а се прилагат спрямо юридически факти, настъпили преди влизането им в сила, за да се придаде една нова оценка на тези факти. Също така административният съд е посочил, че с Правилата се определя размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, а видовете нарушения на нормативни и договорни отношения са уредени в съответните Наредби по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 г. Във връзка с горното следва да се посочи, че според първоинстанционния съд правилно органът е определил и размера на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане, а именно - 100% от предоставената финансова помощ по договора в размер на 77 143,95 лева. С тези мотиви съдът е обосновал краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Така постановеното решение на АС Пазарджик е неправилно. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че в настоящия случай е налице хипотезата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, при която установяването на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е с акт за установяване на публично държавно вземане, издаден по общия ред на чл. 166 ДОПК. При преценката за вида на акта и процесуалния ред за неговото издаване следва да се съобрази преходната разпоредба на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (ДВ бр. 2/2018 г.), според която започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР 2007 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. В тази връзка неправилно съдът е приел, че периодът на мониторинг по договора от 16.10.2015 г., сключен от ЗП М. Бикова въз основа на заявление за подпомагане, не е изтекъл. Съгласно § 1, т. 2, б. б от ДР на Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013, за договори, като процесния, сключени след 1 януари 2015 г. мониторинговия период е пет, респ. три години (в зависимост от статута на предприятието по смисъла на ЗМСП), считано от датата на окончателното плащане по тях. В случая по делото не е спорно и това обстоятелство изрично е отразено в контролния лист за извършена проверка (л. 295 л. 317) от 04.12.2018 г., че мониторинговият период е три години, считано от окончателното плащане на 18.12.2015 г. до 18.12.2018 г. (л. 295). Не е спорно и че ползвателят е микропредприятие съгласно приложената в преписката за 2015 г. декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 от Закона за малките и средните предприятия (ЗМСП), намираща се на л. 193 от първоинстанционното дело. При положение, че мониторинговият период по договора е изтекъл, § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ бр. 2/2018) е неприложим. Наред с това следва да бъде посочено, че съгласно § 4, ал. 3 от ПЗР на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), този закон е приложим, доколкото специалният закон, т. е. изброените в преходната разпоредба регламенти, ЗПЗП и наредбите по прилагането му, не предвиждат друго. С приемането на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г., специалният закон изрично препраща към ЗУСЕСИФ по отношение на материалноправните основания за възстановяване на помощта, вида на акта и реда за издаването му. От изложеното следва да се приеме, че с влизане в сила на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП от 28.06.2019 г. специалният закон изрично разграничава актовете за определяне подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ - с решение за финансова корекция или с акт за установяване на публично държавно вземане, според това дали нарушението представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - т. 9 от ЗУСЕСИФ или неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън тези основания. В конкретния случай фактическото основание за възникване на задължението за възстановяване на получената помощ в размер на 100%, посочено в оспорения административен акт е неизпълнение на посочените в бизнес плана финансови показатели и по-конкретно неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи. В съдебната практика константно е прието, че неизпълнението на установените в бизнес плана показатели, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ПРСР представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ (в този смисъл решение 13796/06.11.2020 г. на ВАС по адм. дело 12488/2019 г., решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС по адм. дело 11174/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС по адм. дело 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС по адм. дело 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС по адм. дело 4307/2018 г. и др.). Както правилно е посочил и касатора, съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон, а не с АУПДВ. Предвид изложеното следва да бъде прието, че оспореният административен акт се явява незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК, поради нарушение на изискванията за форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Като е стигнал до краен извод за законосъобразност на оспорения АУПДВ 01/121/06964/3/01/04/01 с изх. 01-6500/1060#6 от 02.06.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие - гр. София, с който на М. Бикова е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 77 143,95 лева, Административен съд Пазарджик е постановил едно неправилно съдебно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменено, като вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което оспореният АУПДВ да бъде отменен. При този изход на делото основателна е претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, чийто размер не е прекомерен с оглед фактическата и правна сложност на спора и осъществената адвокатска защита. ДФ Земеделие следва да бъде осъден да заплати на касатора М. Бикова, от гр. Велинград, общ. Велинград, обл. Пазарджик, с ЕГН: [ЕГН], разноски по делото за двете съдебни инстанции в размер на 6827,14 лева, съгласно представените по делата списъци с разноски (на л. 31 от настоящото дело и л. 366 от първоинстанционното дело) и доказателства за тяхното извършване, а именно за: касационната инстанция приложена на л. 17 (гръб) от настоящото дело вносна бележка за заплатена държавна такса в размер на 617,14,00 лева и договор за правна защита и съдействие, намиращ се на л. 32, с договорено и платено в брой адвокатско възнаграждение в размер на 2 900,00 лева; за първоинстанционното дело: вносна бележка (л. 23) за държавна такса в размер на 10,00 лева, платежно нареждане (л. 375 - гръб) за внесен депозит за вещо лице в размер на 400,00 лева и договор за правна защита и съдействие, намиращ се на л. 367, с договорено и платено в брой адвокатско възнаграждение в размер на 2900,00 лева. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,