Решение № 5643 от 29.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3924/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград, гр. Благоевград, пл. Георги Измирлиев - Македончето 1 срещу Решение 3755 от 18.11.2024 г. на Административен съд Благоевград по административно дело 815/2024 г. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на Общината срещу решение от 31.05.2024 г., на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ; загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) от стойността на Договор 98-00-321/20.12.2018 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД Балканика грийн саут уест проджект ЕООД, и Общината е осъдена за разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е извършил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните, включително релевантните за казуса факти и обстоятелства, което е довело до формиране на неверни правни изводи. Касаторът счита, че не е налице сочената от административния орган нередност, тъй като не е осъществено нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки. Сочи, че поставеното изискване -участниците да разполагат с персонал и ръководен състав със съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) не е дискриминационно. В документацията няма изискване за представяне на списък - описание на експертите проектанти, включително чуждестранните такива, съдържащ трите им имена, кои части ще изработват, завършено образование, степен, диплома и т.н. съгласно чл. 230 ЗУТ, а само да се декларира в ЕЕДОП, че разполага с такива, а доказването на тези обстоятелства се изисква единствено от спечелилия участник. Прави анализ на поставеното изискване и нормативните изисквания и заключава, че условието е относимо на предмета, сложността и обема на поръчката, а тъй като проектантската правоспособност на експертите на участника е основно условие за изпълнение на поръчката, то следва да е налице към датата на подаване на заявлението, поради което не е ограничително нито като изискване, нито като момент, към който следва да е налице. Обръща внимание, че е налице разлика между придобита проектантска правоспособност и признаването на такава придобита в чужбина и набляга, че възложителят не е изисквал представянето на удостоверение по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации към датата на подаване на офертата, поради което не е налице нарушение, което да обосновава от фактическа страна нередност. Иска от съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение от 31.05.2024 г. на РУО на ОПОС и да присъди направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Миндова. Ответникът по касационната жалба РУО на ОПОС, се представлява от експерт Й. Тодоров, който счита жалбата за неоснователна. Излага становище за правилност на изводите на съда и иска обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред Административен съд - Благоевград е решение от 31.05.2024 г. на РУО на ОПОС, с което на бенефициера Община Благоевград, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор 98-00-321/20.12.2018 г. с ДЗЗД Балканика грийн саут уест проджект на стойност 8 911 500лв. без ДДС, с предмет: Избор на изпълнител за изпълнение на пълен инженеринг проектиране и авторски надзор на основна инфраструктура, СМР на основна инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за компостиране на разделно събирани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и въвеждане в експлоатация във връзка с изпълнение на проект Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци) за развитие на регионална система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочариново и Бобошево Община Благоевград е бенефициер водеща община по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. Д-34-24/23.04.2018 г., сключен с Министерство на околната среда и водите, по процедура BG16M1OP002-2.002 -Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и инсталации за предварително третиране на битови отпадъци, приоритетна ос 2 Отпадъци. Договорът е сключен в партньорство с общините Симитли, Рила, Кочариново и Бобошево. Бенефициерът открива процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител на проект: Избор на изпълнител за изпълнение на пълен инженеринг проектиране и авторски надзор на основна инфраструктура, СМР на основна инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за компостиране на разделно събирани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и въвеждане в експлоатация В обявлението на поръчката в раздел III, т.1.3 Технически и професионални възможности и в раздел II, т.3.3.2.1 от документацията за участие е поставено изискване всеки един участник, следва да разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката в следния задължителен минимален състав: Проектанти по следните части на инвестиционния проект: Ръководител на проектантския екип; част Архитектура; част Технологична; част Строителни конструкции; част ВиК; част Електрическа; част ОВК; част Паркоустройство и благоустройство; част Геодезия; част Пожарна безопасност и част Безопасност и здраве. Всеки предложен от участника проектант трябва да притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта на инвестиционния проект, за която е прeдложен съгласно чл. 230 ЗУТ На 20.12.2018 г. Община Благоевград сключва договор 98-00-321 с изпълнител ДЗЗД Балканика грийн саут уест проджект за реализиране на обществената поръчка на стойност 8 911 500 лв. без ДДС, съответно 10 693 800 лв. с ДДС. По договора има четири допълнителни споразумения. На 16.05.2024 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Благоевград за установена нередност при провеждането на обществената поръчка във връзка с изпълнител на проекта Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци) за развитие на регионална система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочариново и Бобошево, изразяващи се в нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) вр. чл. 230 ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП, квалифицирани като нередност по 10 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и предстоящо определяне на финансова корекция, като е предоставен 14-дневен срок за възражение, обяснения и доказателства. Уточнено е, че предвид вече определена финансова корекция, засягаща разходите по същия договор за изпълнение, настоящата финансова корекция се доналага до достигане на 10% съгласно чл. 72, ал.4 ЗУСЕФСУ. На 27.05.2024 г. Община Благоевград депозира възражение. С решение от 31.05.2024 г. РУО на ОПОС определя на Община Благоевград финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД Балканика грийн саут уест проджект за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП вр. чл. 230 ЗУТ и чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), квалифицирани като нередност по 10 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и уточнява, че по същия договор вече има определена корекция в размер от 5 %, поради което с настоящото решение се доналага още 5% финансова корекция за достигането на определения размер от 10% съгласно чл. 72, ал.4 ЗУСЕФСУ. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство, Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." Първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел. Съдът потвърждава чрез анализ на събраните доказателства, че РУО правилно е установил фактите по случая и приема, че спрямо тях правилно е издирен и приложен материалният закон и е съобразена неговата цел. Въз основа на горното, съдът извежда извод, че оспорваният административен акт е правилен и законосъобразен, поради което отхвърля жалбата срещу него. Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на първоинстанционния съд за наличие на два от елементите на фактическия състав на твърдените от органа нередности нарушението и вредата. Няма спор относно първия елемент от състава, доколкото и не се спори, че Община Благоевград има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на бъзвезмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие и кохезионния фонд на ЕС чрез ОПОС 2014-2020 г. Нарушението, което е определено като нередност, се отнася до въвеждането на дискриминационен критерий за подбор, който възпрепятства от участие чуждестранни икономически оператори, които разполагат с проектантски екип с придобита техническа и проектантска правоспособност, придобита по тяхното национално законодателство, тъй като изискването е свързано с призната такава по българското законодателство чл. 230 ЗУТ, а преминаването на процедурата по признаване не следва да се изисква към момента на подаване на офертата, а към момента на сключване на договора от избрания изпълнител. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона като чл. 59, ал. 2 ЗОП наред с общо формулираната забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочените разпоредби критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на горното, границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са, от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Поставянето на изискване към техническите и професионалните възможности участниците да разполагат с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност, а именно техническа и проектантска правоспособност съгласно българското законодателство чл. 230 ЗУТ е относимо към предмета, сложността и обема на обществена поръчка. Според РУО и съда обаче чуждестранните икономически оператори са ограничени и дискриминирани по национален признак, тъй като не е предвидена възможност притежаваната от тях техническа и проектантска правоспособност да е еквивалента на българската предвид изискването на чл. 230 ЗУТ чуждестранната пълна проектантска правоспособност да е призната съгласно българския закон към момента на подава на офертите. Правилен е изводът на административния орган, потвърден и от съда, че в раздел III, т.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението на поръчката и в раздел II, т.3.3.2.1 от документацията за участие не е посочено изрично, че чуждестранните икономически оператори могат да декларират, че отговарят на изискването, ако притежават съответната техническа и проектантска правоспособност по собственото си законодателство. Без такова уточнение поставено условие действително изисква призната по българското законодателство съответна правоспособност. Действително от обявлението и документацията на поръчката може да се направи извод, че към момента на подава на офертата съответствието с изискването само се декларира, но без уточнението, че за еквивалентна на българската техническа и проектантска правоспособност ще се признава и такава придобита по съответно чуждо законодателство, то дискриминационното ограничение е налице, независимо че самият документ за признаване на правоспособността ще се изисква само от изпълнителя при подписване на договора. Поставеното изискване от възложителя създава необосновано ограничение за участие пред икономическите оператори, които разполагат с проектантски екип, в който има лица придобили проектантска правоспособност в чужбина. Тези ограничения не се обосновават от предмета, стойността, сложността или обема на обществената поръчка. Изискването проектантска правоспособност по българското законодателство се явява необосновано ограничително и дискриминационно по национален признак. По силата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от с.з., които в случая са нарушени. Ето защо се налага извод, че настоящият касатор като възложител в процедурата по ЗОП е формулирал изискване с ограничителен характер, което е нарушение съставляващо нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, отнасяща се именно към използването на критерии за подбор, които са дискриминационни, първоинстанционният съд е постановил правилно решение. Нарушението е правилно квалифицирано като нередност по т.10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, правилно е посочено, че предвид вече определена финансова корекция настоящата следва да се доналожи съгласно чл. 72, ЗУСЕФСУ, именно липсата на последното уточнение е довело до отмяна на предходния административен акт (от 05.04.2023 г.) за определяне на финансова корекция за същото нарушение, наличието, на което е било потвърдено още при предходното разглеждане на спора. Налага се извод, че РУО правилно е установил релевантните за посоченето от него нарушение, факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и съобразил неговата цел, поради което решението му за определена на финансова корекция е законосъобразно. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО и е отхвърлил жалбата на Община Благоевград, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора, да заплати на Министерство на околната среда и водите юридическото лице, към чиято структура се числи административния орган, издател на оспорения акт, направените пред касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, което съдът определя на 200 (двеста) лева. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,