Решение № 11894 от 10.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 699/2015 г.

Решение № 11894 от 10.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 699/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от "Миланов такси 8111" ЕООД срещу съдебно решение № 6698 от 7.11.2014 г. постановено по адм. дело № 5931 по описа за 2014 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Излага, че съдът не е обсъдил в съвкупност събраните по делото доказателства и незаконосъобразно е приел, че "Миланов такси 8111" ЕООД е осъществило състава на цитираното в оспорения административния акт нарушение. Съдът не е изложил мотиви по направеното възражение, че с административния акт му е забранено да използва запазения знак за "Хепи" ООД, а именно четириъгълна пресечна пирамида, а всъщност дружеството ползва тристенна пресечена пирамида на покрива на таксиметровите си автомобили. С обжалвания административен акт, органите на Комисия за защита на потребителите (КЗП) са констатирали, че "Хепи" ООД е собственик на търговска марка "to 4nite". Въпреки това дружеството неправомерно залепило надписа "to4nite таксита" по вратите на таксиметровите си автомобили. По силата на споразумение от 15.03.2008 г., "Миланов такси 8111" ЕООД има право да рекламира Сдружение с нестопанска цел "Корпорация точните таксита" по таксиметровите си автомобили. Всички таксиметрови компании на територията на гр. Русе имат четирицифрени телефонни номера и това, че телефонните номера на "Хепи" ООД и "Миланов такси 8111" ЕООД се различават само по две цифри не може да доведе до извод за възможност от объркване на потребителите. Цифрите изписани върху предните капаци на автомобилите и на двете компании са с достатъчна големина, за да бъдат различени от разстояние повече от десет метра. Незаконосъобразни са изводите на съда, относно идентичността на рекламните табели на "Хепи" ООД и "Миланов такси 8111" ЕООД. Притежаваният от "Хепи" ООД регистриран промишлен дизайн с № 4732 от 2.06.2003 г. в Патентното ведомство, се отнася за четиристенна пирамида, без определени размери и с надпис, който имитира марката на Сдружение с нестопанска цел "Корпорация точните таксита", в което това дружество не членува, както и номер 8108. "Миланов такси 8111" ЕООД е използвало тристенна пресечена пирамида, която няма надписи върху стените на пирамидата и мястото за реклама е много по-голямо. Наблюдават се съществени разлики в големината и формата на обемните тела. При табелата на "Миланов такси 8111" ЕООД елипсите заемат значително по-голяма част от пирамидата, като липсват бели надписи върху стените й. Констатираните различия на двата дизайна са съществени по смисъла на Закона за промишления дизайн (ЗПрД), поради което у информирания потребител се създава различно цялостно възприятие за тях, изключващо възможността от объркването му. Разпоредбата на чл. 12, ал. 2 от ЗПрД казва че "дизайните се считат за идентични, ако техните особености се различават само в несъществени елементи". За да е налице нарушение на изключително право върху дизайн, следва да има идентичност на всички съществени елементи, каквато в случая липсва. Представените пред КЗП констативни протоколи от 20.05.2010 г. и 5.11.2010 г. на нотариус Падалска, не следва да се разглеждат от съда, при обсъждането на доказателствата, с оглед тяхната нищожност и не е ясно защо са кредитирани от КЗП и съответно от АССГ. От съдържанието на протоколите не става ясно, какво точно е установил нотариуса и защо е прикачил снимки към тях. Същият не уточнил, кой е извършил заснемането, кога е извършено то и кой е извадил снимките на хартиен носител, като снимките са моделирани по начин, по който да се достигне в максимална степен до сходство между обемните тела. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Председателят на Комисия за защита на потребителите, не е изразил становище по касационната жалба. Ответникът - Десислава Великова Йорданова, лично и чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Миланов такси 8111" ЕООД срещу заповед № 740 от 18.08.2010 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите и е осъдил "Миланов такси 8111" ЕООД, да заплати на Десислава Великова Йорданова сумата от 300,00 лв., представляваща разноски по делото. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че административното производство пред КЗП е започнало по жалба на Десислава Великова Йорданова вх. № Р-03-391 от 31.03.2010 г. По повод на жалбата от служители на КЗП Регионална дирекция (РД) гр. Русе била извършена проверка в "Хепи" ООД, за резултатите от която е съставен констативен протокол (КП) № К-71184 от 12.04.2010 г. В него е отразено, че е представено Свидетелство за промишлен дизайн издадено от Патентното ведомство, от което е видно, че "Хепи" ООД е притежател на дизайна на рекламна табела, представляваща четириъгълна пресечена пирамида в червен цвят с бели надписи. В протокола е отразено, че пред офиса на търговеца е проверен таксиметров автомобил с peг. № Р0066РВ, с работен номер 266. На капака на автомобила бил поставен червен надпис "такси 8108", на покрива на автомобила били поставени две табели - малка бяла с черен надпис такси и голяма червена табела във форма на четириъгълна пресечена пирамида поставена с единия ръб напред. Предните страни на пирамидата са с бели кръгове, като на единият бил обявен работният номер 266, а на другата страна била поставена реклама. На вратата били поставени следните червени надписи To4nite таксита 8108 и превозвача. По делото е представено Свидетелство за промишлен дизайн № BG 4732 издадено на 10.06.2003 г., от което е видно, че "Хепи" ООД е притежател на дизайна на рекламна табела, представляваща четириъгълна пресечена пирамида в червен цвят с бели надписи. Представено е и Свидетелство за регистрация на марка peг. № BG 61176 "to4nite" издадено на 05.10.2007 г. Марката е регистрирана на 2.10.2007 г. и е притежание на "Хепи" ООД. На 21.04.2010 г. от служители на КЗП РД гр. Русе била извършена проверка и на "Миланов такси 8111" ЕООД, като е съставен КП № К-71197. В същия е отразено, че проверката е по повод постъпилата жалба вх. № 3-03-391 от 31.03.2010 г. и е преразказано съдържанието й. На дружеството е дадена възможност за становище по случая. На 22.04.2010 г. е съставен протокол № К-35845. В същия е отразено, че от "Миланов такси 8111" ЕООД е представено Свидетелство за регистрация на марка с per. № 63996 от 13.03.2008 г. с изображение на марката "корпорация ТОЧНИТЕ ТАКСИТА". Свидетелството е представено по делото и видно от него марката е регистрирана на 13.03.2008 г. Съгласно протокола, на предния капак на автомобила, предмет на жалбата, бил поставен надпис "такси Миланов 8111". На покрива били поставени две табели малка бяла с черен надпис "такси" и табела с форма на пресечена триъгълна пирамида на червен фон бели кръгове с червени надписи - рекламни "КАРРА" и с номера на автомобила 37. На вратите били поставени следните надписи: Миланов такси 8111, RIFLE, DIESEL, корпорация точните таксита о и името на превозвача. От ответника е представен снимков материал, като е посочено, че това са снимки към съставените КП № 71184/12.04.2010 г. и КП № 35845/22.04.2010 г. Видно от протокол № 28 от 29.06.2010 г., КЗП, след обсъждане, е взела решение, че търговецът "Миланов такси 8111" ЕООД използва нелоялна търговска практика по смисъла на Закона за защита на потребителите (ЗЗП), като използва запазения знак на "Хепи" ООД - четириъгълна пресечена пирамида. Протоколът съдържа мотиви, повторени в оспорваната заповед, издадена на 18.08.2010 г. за забрана използването на нелоялна търговска практика. Като правно основание в заповедта са посочени разпоредбите на чл. 68л, ал. 1 във вр. чл. 68в, чл. 68д, ал. 3, т. 1 във вр. чл. 68г, ал. 4 ЗЗП. В мотивната част на административния акт е посочено, че потребителят не винаги разполага с необходимото време, за да възприеме пълната и подробна информация, която му се предоставя, която често се възприема от движещ се таксиметров автомобил, или в тъмната част на денонощието, което ограничава времето и условията за оценка; конкретното дизайнерско оформление с ползване на пресечена пирамида в червен цвят, поставена с ръба напред, е възможно да заблуди потребителя при обективното възприемане на част от информацията; потребителят не може да осмисли дали пирамидата е триъгълна или четириъгълна в основата си, която основа е невидима за него; номерата 8111 и 8108, поставени на предния капак на автомобилите на "Миланов такси 8111" ЕООД и "Хепи" ООД, се различават само по две цифри, изписват се с еднакъв размер, шрифт, в червен цвят и са очертани с бял цвят, има еднакво разположение на думата "такси", както и поставените странични надписи "ТОЧНИТЕ ТАКСИТА" и "to4nite", изписани в червен цвят, са изключително сходни по съдържание; страните предоставят една и съща услуга в един и същи географски район - гр. Русе, а отличителните белези на такситата на двете компании си приличат в голяма степен, което може да доведе средния потребител до вземане на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. При така установената фактическа обстановка и след анализ на разпоредбите чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП, чл. 68г, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗП (в релевантната редакция), чл. 68д, ал. 3, т. 1 от ЗЗП и § 13, т. 23 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЗП, съдът е приел, че заповедта е законосъобразна. Приел е, че към датата на издаване на процесната заповед - 18.08.2010 г. "Хепи" ООД е притежавал промишлен дизайн per. № BG 4732 и марка peг. № 61176 "to4nite" - комбинирана и ги е използвал в търговската си дейност, като тези знаци са били разпознаваеми от потребителите. "Миланов такси 8111" ЕООД не е притежавал регистрирана марка, нито промишлен дизайн, но в търговската си дейност е използвал триъгълни табели (пресечена пирамида в червен цвят, с бели елипси) наподобяващи тези на "Хепи" ООД. Предвид посоченото, както и от факта, че таксиметровите автомобили в България са жълти (чл. 21 от Наредба № 34 от 1999 г. за таксиметров превоз на пътници) и че надписите (изписани с червено телефонни номера 8111 и 8108 върху предния капак и вратите на автомобилите на двете компании) са сходни, АССГ е достигал до извод, че такситата на двете компании си приличат и е възможно средният потребител да се заблуди при вземането на търговското си решение таксиметровата услуга на коя от двете фирми да използва. Поради това е приел, че от страна на "Миланов такси 8111" ЕООД е осъществена търговска практика по смисъла на ЗЗП, свързана с използването на отличителен знак - регистриран промишлен дизайн на конкурент, поради което правилно е забранено използването на тази практика. Решението е правилно. По делото няма спор за факти. Предмет на касационно обжалване са правните изводи на решаващия съд за липса на основания по чл. 146 от АПК за отмяна на процесната заповед. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, регламентиращ забрана за нелоялна търговска практика, изисква да е налице предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Видно от чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Съгласно нормата на чл. 68д, ал. 3, т. 1 от ЗЗП заблуждаваща е и всяка търговска практика, която от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, води или е възможно да доведе средния потребител до вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика, и когато тя включва всяка маркетингова дейност по отношение на стока или услуга, включително използването на сравнителна реклама, която създава объркване с друга стока, услуга, марка, търговско наименование или друг отличителен знак на конкурент. Наличието на предпоставките на чл. 68д, ал. 3, т. 1 от ЗЗП в настоящия случай се установява от съвкупната преценка на доказателствата, съдържащи се както в административната преписка, така и събрани в хода на първоинстанционното производство. "Миланов такси 8111" ЕООД и "Хепи" ООД безспорно могат да бъдат определении като конкуренти, тъй като предоставят услуги в една и съща сфера на дейност - таксиметрови услуги в един и същ географски район - Русе. Не се спори, че при предоставяне на таксиметрови услуги, такситата на "Миланов такси 8111" ЕООД са били обозначени с обемно тяло, с форма на пресечена триъгълна пирамида на червен фон с бели кръгове, находяща се на покрива на им. Този отличителен знак е бил използван и от такситата на "Хепи" ООД. Фактът, че ползваното от "Миланов такси 8111" ЕООД обемно тяло е триъгълна пирамида, а това ползвано от "Хепи" ООД - четириъгълна, не води до извод за съществено различие между тях, съответно - не препятства объркването между двете фирми, поради това, че и в двата случая обемното тяло е поставено с единия ръб напред и по този начин се възприема от потребителите. То служи за идентификация на предлаганата от съответната фирма таксиметрова услуга и чрез него тя се рекламира, поради което представлява търговска практика. Ползването на обемното тяло от страна на "Миланов такси 8111" ЕООД създава объркване с отличителния знак на неговия конкурент - "Хепи" ООД, предмет на закрила съгласно промишлен дизайн peг. № BG 4732. Начинът на използване на таксиметровата услуга - в движение, в тъмната част на денонощието, с изискване на бързо вземане на решение, при наличието на сходство в отличителните белези на автомобилите (обемните тела, идентичният начин на изписване на телефоните на предния капак и страничните надписи със значение "точните таксита"), е състояние да въведе в заблуждение потребителя и може да доведе като резултат до вземането на определено търговско решение, което той не би взел. Конкретно - желаейки да използва услугите на "Хепи" ООД, клиентът би се заблудил и би използвал предоставената неговия конкурент "Миланов такси 8111" ЕООД таксиметрова услуга. Действително, както се твърди в касационната жалба, при съпоставката между промишления дизайн и използваната от "Миланов такси 8111" ЕООД обемна рекламна табела, се откриват различия. Независимо от това съществуващите между тях множество доминиращи идентични и сходни елементи, водят до извод за сходство при възприемането им в тяхната цялост от потребителите, респективно за опасност те да бъдат въведени в заблуждение. Обектите, възприемани поотделно, са сходни в степен водеща до вероятност за объркване, като различията в тях не са в степен да преодолеят въздействието на множеството съществуващи прилики. Неоснователно се явява и наведеното в касационната жалба възражение, че телефоните на двете дружества са достатъчно големи и се различават в две от цифрите си, което води до извод за невъзможност от объркване на потребителите, поради еднаквия размер, шрифт и цвят на изписването им върху предните капаци на автомобилите. Предвид изложеното правилно е прието от първоинстанционния съд, че касационният жалбоподател, с начина на цялостно предоставяне на информацията и по-конкретно чрез дизайнерското оформление на таксиметровите си автомобили, е осъществил заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 3, т. 1 от ЗЗП. При правилно установени фактически обстоятелства, съставът на АССГ е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. Постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, основателно се явява заявеното от процесуалния представител на ответника Десислава Великова Йорданова искане за присъждане на направените разноски. Йорданова е конституирана от АССГ и е участвала в производството по делото, в изпълнение на указанията дадени с решение № 7588 от 4.06.2014 г. постановено по адм. дело № 14809 по описа за 2013 г. на ВАС, седмо отделение, които са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото (арг. чл. 224 от АПК). Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да й заплати сумата от 700, 00 лв., представляваща направени от нея разноски за адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,