Решение № 10073 от 27.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7056/2016 г.

Решение № 10073 от 27.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7056/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 - 228 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП (отм.) и във връзка с § 21 ПЗРЗОП. Образувано е по касационна жалба на адвокат А. К. - пълномощник на ЕТ "КЕМБ-Т.-К. С." със седалище с. В., община Приморско, Бургаска област, против решение № 257 от 20.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-139/2016 г. С него КЗК е отхвърлила жалбата му против решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП (отм.), с което е обявено класирането и е избран изпълнителя на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. За обосноваване на релевираните доводи са направени твърдения, че КЗК неправилно е възприела извода на комисията - помощен орган на възложителя, относно съответствието на избрания за изпълнител с минималните изисквания за подбор, заложени от възложителя. Твърди се, че КЗК неправилно е преценила, че членовете на комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) отговарят на изискването по чл. 34, ал. 2 ЗОП (отм.). Сочи се, че тази комисия не е изпълнила изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени обжалваното решение на КЗК, като отмени и решението на възложителя, да върне процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноските направени пред КЗК и пред съда. Ответната страна - КЗК не взема становище. Ответникът - кметът на община Приморско също не взема становище по касационната жалба, както и заинтересованата страна. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Прокурорът счита, че избраният за изпълнител участник в процедурата не е отговарял на заложените минимални изисквания за доказване на техническите възможности и опит. Това обстоятелство се установявало не само от представените удостоверения за доставка на храна на двамата еднолични търговци и едноличното дружество с ограничена отговорност, но и от удостоверение за регистрация № 222 от 22.06.2011 г., издадено от ОДБХ. От последното се доказвало, че избраният за изпълнител е бил регистриран по Закона за храните, като обект за търговия на дребно/заведение за обществено хранене с изброените групи храни, а не като обект с предмет на дейност приготвяне на храна, при това предназначена за периодично захранване на домашен социален патронаж. Този извод не се променял и от представеното удостоверение № 3059 от 20.01.2016 г. Останалите доводи, наведени в касационната жалба прокурорът преценява за неоснователни, като счита, че на тях е даден законосъобразен отговор в решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационна жалба за процесуално допустима. Тя е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП (отм.), от надлежна страна и е срещу неблагоприятен за касатора правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Приморско с решение № 1073 от 15.12.2015 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне на храна за нуждите на Домашен социален патронаж (ДСП) за с. В., с. Я. поляна и с. Н. П., община Приморско". В раздел III. 2.3 от Обявлението възложителят е поставил минимални изисквания за доказване на техническите възможности на участниците: т. 1. Участниците следва да имат изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, услуги с предмет, еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка; т. 8. Участникът следва да притежава регистрация в БАБХ за обекта, който ще използва за извършване на съответната дейност, предмет на обществената поръчка. В раздел II "Специфични изисквания", б. "Б" от документацията за участие, "Изискване за техническите възможности и/или квалификация на участниците" е посочено, че участниците следва да имат изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, услуги с предмет, еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка. Това изискване се доказва с представянето на декларация по образец, представляваща Приложение № 10 от документацията, а под "Предмет сходен с предмета на обществената поръчка следва да се разбира - Приготвяне на храна за периодично захранване на домашен социален патронаж. Критерият за избор на оферта е най-ниската цена. За участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка са били подадени две оферти. На първото заседание, при прегледа на документите на "Призма МП" ООД, поставени в плик № 1 "Документи за подбор", комисията на възложителя е преценила, че представеното удостоверение за регистрация на обект бистро с адрес гр. П., ул. "Трети март" № 16 за търговия на дребно с храни/на заведение за обществено хранене с № 222 от 22.06.2011 г., в което могат да се приготвят и предлагат на място вписаните в него групи храни, не доказвало, че участникът може да доставя приготвените храни до други обекти, включително да извършва дейност по кетъринг за нуждите на домашен социален патронаж. Поради това и на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) комисията е изискала от този участник да представи съответните документи. На второто си заседание комисията на възложителя е приела представеното от "Призма МП" ООД удостоверение № 3059 от 20.01.2016 г. издадено от ОДБХ-Б., на основание чл. 12, ал. 2, ал. 9 и 10 от Закона за храните за обект: бистро с дейност кетъринг, с адрес с. Я. поляна, община Приморско, ул. "М. Г." .№.... Това удостоверение е било издадено въз основа на заявление № 0183 от 19.01.2016 г. Комисията, помощен орган на възложителя, е приела, че представеното удостоверение доказва съответствието на "Призма МП" ООД с изискванията на възложителя за технически възможности и квалификация, като е пристъпила към разглеждане на "Техническото предложение". Следва да се посочи, че относно специфичното изискване за доказване на техническите възможности и/или квалификация, участникът "Призма МП" ООД е представил попълнено Приложение № 10. В него в съответните колони е вписал вида на извършената услуга "кетъринг", начална и крайна дата на договора за изпълнение на услугата, както и стойността на услугите. Представил е и удостоверения от ЕТ "Найк ЕС-Г. Д.", гр. Б., удостоверение от ЕТ "ЯЛПП-П. К." от гр. П. и удостоверение от "С. Т." ЕООД от гр. П., с посочване на ЕИК на всеки един търговец, за извършените услуги. Комисията на възложителя е приела, че и двамата участника в процедурата за възлагане на обществената поръчка отговарят на минималните изисквания за подбор, поставени от възложителя, техническите им предложения също са били приети за съответни на поставените от възложителя изисквания, поради което помощният орган на възложителя е пристъпил към отваряне на ценовите оферти. При така избрания критерий на първо място комисията е класирала участника "Призма МП" ООД, който е предложил по-ниска цена в сравнение с ЕТ "КЕМБ-Т.-К. С.". Тя е предложила е на възложителя участникът класиран на първо място да бъде определен за изпълнител. Предложението на комисията на възложителя е било възприето изцяло от възложителя, който е издал и решение № 152 от 29.02.2016 г., предмет на жалбата пред КЗК. Решението на възложителя е било обжалвано от ЕТ "КЕМБ-Т.-К. С.". КЗК е приела жалбата му за процесуално допустима и я е разгледала по същество. По наведения довод в нея относно несъответствието на избрания за изпълнител с изискванията за подбор на възложителя и по конкретно с изискването за доказване на технически възможности и/или квалификация - липсата на опит, КЗК е приела, че този довод е неоснователен. Изложила е съображения, че с представеното второ удостоверение, за регистрацията на обекта, както и с удостоверенията от търговците за изпълнение на услугата "кетъринг" от страна на "Призма МП" ООД се доказвало съответствието на този участник с изискванията за подбор на възложителя. Относно наведените доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, поради неправилно посочване на ЕИК на жалбоподателя и седалището му, КЗК е приела допуснатата техническа грешка за несъществено нарушение, защото протоколите на комисията на възложителя са били публикувани в профила на купувача и за никого не е имало съмнение относно идентификацията на този участник. По твърдението за нарушение на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП (отм.) относно състава на комисията, КЗК е изложила подробни мотиви, обосновани на представените от възложителя писмени доказателства. Възражението в жалбата относно допуснато от комисията на възложителя нарушение на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) също е възприето за неоснователно, поради това, че краткото описание на техническото предложение на съответния участник се изисква в случаите, когато критерият за избор на оферта е "икономически най-изгодна оферта". В случая критерият за избор е "най-ниската цена". Като краен правен извод КЗК е преценила жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. В производството пред КЗК жалбоподателят не е поискал възлагане на направените от него разноски. Такова искане няма нито в жалбата, нито в заседанието, проведено пред КЗК, поради което не е имало произнасяне по несъществуващо искане. Решението на КЗК е подписано с особено мнение от един от членовете й, което е изложено отделно. То е аргументирано подробно с доказателствата към административната преписка. В него е посочено, че изискването за опит на участника в извършването на услуги със сходен или подобен предмет на дейност, който изрично е уточнен за нуждите на домашен социален патронаж, не е доказано, поради това, че изискването е специфично и е свързано не само с приготвянето на храна, но доставката й в три населени места в община Приморско, до определен час. У., издадени от тримата търговци за извършването на услугата "кетъринг" не доказвало специфичния опит за изпълнение на услугата за домашен социален патронаж. Изискването е поставено в обявлението и документацията за участие, изпълнението на които са станали задължителни, след като не са обжалвани, въпреки, че са стеснявали кръга на възможните участници. На следващо място е направена преценка и на представените удостоверения от ОДБХ-Б., които се отнасят за различни обекти, с различно предназначение, като второто удостоверение, издадено през януари 2016 г. не доказвало опит в извършването на услугата "доставка на храна за нуждите на домашен социален патронаж". При това отклонение от документация за участие, в която е разписано специфичното изискване на възложителя за технически възможности и/или квалификация на участниците, както от комисията на възложителя, а така също и в решението на КЗК е направен извод, че решението на възложителя е незаконосъобразно, както и крайният правен извод на КЗК. Решението на КЗК в частта му, в която жалбата на ЕТ "КЕМБ-Т.-К. С." относно несъответствието на избрания за изпълнител с минималните изисквания за технически възможности и/или квалификация, поставени от възложителя, е оставена без уважение е неправилно. То е постановено в нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.), което налага отмяната му. От данните в административната преписка безспорно се установява, че "Призма МП" ООД не отговаря на изискването на възложителя за специфичен опит и не доказва изпълнението през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, изпълнението на дейности със сходен или подобен предмет. На първо място не е изяснено дали този участник е извършвал услуга свързана с доставката на храна за домашен социален патронаж. Тази неяснота не може да се разсее от второто представено удостоверение от ОДБХ. -Б., което се отнася за друг обект в друго населено място и е с начална дата 20.01.2016 г. Издаването му не доказва изисквания специфичен опит през последните три години. Този извод следва и от отговора на директора на ОДБХ- Б. с изх. № 095 от 15.01.2016 г., даден във връзка със запитване с изх. № 24-00-13 от 15.01.2016 г. на председателя на комисията на възложителя, направено на основание чл. 68, ал. 11, т. 1 ЗОП (отм.). В отговора е посочено, че удостоверение № 222 от 22.06.2011 г., издадено на "Призма МП" ООД е актуално и безсрочно. В обекта могат да се приготвят и предлагат на място вписаните в удостоверението за регистрация групи храни, но същите на могат да се доставят до други обекти, включително от заведението не може да се извършва дейност кетъринг за нуждите на домашен социален патронаж. Едва с второто удостоверение, тази дейност може да се извършва, но както се каза, началната му дата е 20.01.2016 г., което не променя извода за липсата на доказателства за опит в извършването на услугата доставка на храна за нуждите на домашен социален патронаж през предходните три години. Това налага отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и връщане на процедурата на етап проверка на документите, поставени в Плик № 1. Комисията на възложителя не е установила липсата на доказателства за доказване на специфичния опит, част от изискванията за подбор, поставени от възложителя, поради което ще следва на участника "Призма МП" ООД да се даде възможност, на основание чл. 68, ал. 8 и при спазване на изискването на ал. 9 ЗОП (отм.) да представи доказателства за притежаването на специфичния опит. Останалите доводи в касационната жалба повтарят тези, наведени пред КЗК, на които в решението е даден отговор. В касационната жалба не се сочи нищо различно от това в първоначалната, а отговорите на КЗК са правилни, обосновани и законосъобразни, поради което не се налага тяхното ново повтаряне. По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени, да се отмени и решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП (отм.), а процедурата - върне на етап проверка на документите за подбор на участника "Призма МП" ООД. Комисията на възложителя ще следва да изиска от него представянето на доказателства за съответствие с изискването за специфичен опит, поставено от възложителя в раздел II "Специфични изисквания", б. "Б" от документацията за участие, "Изискването за техническите възможности и/или квалификация на участниците". Искането на касатора за присъждане на разноските, направени пред КЗК е неоснователно, защото такова искане, както се каза, не е направено нито в жалбата пред КЗК, нито в откритото й заседание. Искането за присъждане на разноските, направени пред Върховния административен съд е основателно, с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, поради което следва да се уважи. Пред съда касаторът е направил разноски в размер на 425 лв. за държавна такса, които възложителят следва да му заплати. В представеното по делото пълномощно няма договорено възнаграждение за правната помощ и съдействие, няма и представени доказателства за други направени разноски. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП (отм.) във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 и чл. 143, ал. 1 АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение