Решение № 12256 от 11.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8994/2018 г.

Решение № 12256 от 11.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8994/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на А. Александров, в качеството му на законен представител на "БМ-Груп инженеринг" ЕООД, [населено място], против решение № 648 от 14.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-377/2018 г. С него жалбата на касатора в настоящото производство против решение № РД-323 от 11.04.2018 г. на кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в обжалваната му част по обособена позиция № 8, е оставена без уважение. Без уважение е оставено и искането за възлагане на направените разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на обжалваното решение, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи "БМ-Груп инженеринг" ЕООД твърди, че неправилно КЗК е възприела, че помощният орган на възложителя – комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е следвало да преразгледа отново техническото му предложение, което вече било разгледано и прието за съответстващо на поставените изисквания от възложителя. С преразглеждане на техническото му предложение дружеството било дискриминирано и поставено в неравностойно положение спрямо останалите участници, на които техническите предложения не били преразгледани отново. На следващо място касаторът твърди, че в документацията за участие възложителят не бил въвел изискване към линейния план-график да има посочена норма на време на разход за труд и механизация. Комисията на възложителя го е отстранила поради липсата на норма на време на разход за труд и механизация, които не са се съдържали в предложения от него линеен план-график. КЗК като е възприела този извод за правилен, който е възприет и от възложителя, е постановила неправилно решение. По изложените съображения в касационната жалба касторът моли съда, да отмени решението на КЗК и решението на възложителя в обжалваната му част. Прави искане за присъждане на направените разноски както пред КЗК, така и пред съда. Ответните страни - КЗК и кметът на община Карнобат, редовно призовани не се явяват и не вземат становище. Заинтересованата страна "Контур 7" ЕООД, [населено място], също редовно призована за съдебното заседание не изпраща представител и не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументи по всеки един довод посочен в жалбата и защо го счита за неоснователен, а обжалваното решение за правилно и законосъобразно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че "БМ-Груп инженеринг" ЕООД е обжалвало пред КЗК решение № РД-323 от 11.04.2018 г. на кмета на община Карнобат, действащ като възложител, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 8. С обжалваното решение участникът "БМ-Груп инженеринг" ЕООД е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, защото е представил оферта, която не е отговаряла на предварително обявените условия на поръчката. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество - за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат Комисията е установила, че с решение № РД-236 от 24.04.2017 г. възложителят е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг-изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 9 бр. многофамилни жилищни сгради във връзка с реализация на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на гр. Карнобат по 8 обособени позиции. Предметът на поръчката включва: - изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект; - извършване на СМР по одобрен работен проект; - упражняване на авторски надзор; - осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи, изискващи се от националното законодателство, включително свързаните с тях такси, дължими на съответните компетентни органи. Предметът на обществената поръчка по обособена позиция № 8 е: "Многофамилна жилищна сграда: Сдружение на собствениците: "Шкода-2015, гр. Карнобат, ул. "Кирил и Методий" № 48, вх. 1, и вх. 2". От приложените към административната преписка доказателства, КЗК е установила, че с решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за възлагане е бил икономически най-изгодната оферта, при "оптимално съотношение качество/цена", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Комисията е установила освен това въведените от възложителя изисквания към техническото предложение на участниците за изпълнение на поръчката - техническата спецификация и техническото предложение на "БМ-Груп инженеринг" ЕООД. Извършила е проверка върху работата на помощния орган на възложителя по чл. 103 ЗОП - протокол № 4 от 4.04.2018 г., в който е отразена извършената проверка върху техническото предложение на "БМ-Груп инженеринг" ЕООД Между страните не е било спорно, че с предходно решение № 189 от 15.02.2018 г., по преписка № КЗК-3/2018 г. органът по преразглеждане е отменил предходно решение № РД-1025 от 6.12.2018 г. на възложителя, с което е обявено класирането и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 8, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. От мотивите на това решение на органа по преразглеждане, помощният орган на възложителя е приел, че неправилно "БМ - Груп инженеринг" ЕООД е било неправилно отстранено от участие, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, защото срокът за изготвяне на инвестиционният проект във фаза работен проект бил нереален. КЗК в решението си е посочила, че след като възложителят не е заложил минимален срок за изготвяне на инвестиционния проект във фаза работен проект, а само максимален такъв в размер от 30 дни, то решението на възложителя за отстраняването е било незаконосъобразно, поради което го е отменила, защото техническото предложение на отстранения участник е отговаряло на изискванията на техническата спецификация относно срока за изготвяне на инвестиционния проект във фаза работен проект. В изпълнение на решението на КЗК, което като необжалвано е влязло в сила, помощният орган на възложителя отново е извършил проверка на техническото предложение на "БМ-Груп инженеринг" ЕООД за съответствие със заложените изисквания и е установил, че линейният график на този участник не съответства на въведеното изискване с т.3.5.6 от документацията за участие- да съдържа подробно и реалистично отразяване на планираната последователност и продължителност на подготовката и изпълнението на всички видове дейности; при изготвянето на графика да се отчетат технологичната последователност и технологичните изисквания за изпълнение на отделните видове работи, както и специфичните условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния и особеностите на терена. В представения линеен план-график дружеството не е посочило норма на време за труд и механизация. Участникът е посочил количество СМР, вид механизация, но липсата на норма време за труд и механизация не е обосновавала времетраенето на изпълнението на СМР. Помощният орган на възложителя се е позовал и на т. 6 от методиката за определяне на комплексната оценка, в която е заложено изискването: В предложението за изпълнение на поръчката участникът трябва да опише начина на изпълнение на дейностите при извършване на строителството, последователността или взаимообвързаността при изпълнението им, мерките за постигане на качество, организацията, мобилизацията и разпределението на използваните от участника ресурси (работна ръка, инструменти, съоръжения и техническо оборудване), обвързани с предложението за изпълнение. Предложеният линеен план-график да е тясно свързан с предложените срокове за изпълнение на проектирането и строителството, което трябва да включва всички СМР. Поради липсата на норма време за труд и механизация комисията не е могла да прецени дали използваните от участника ресурси ще обезпечат качественото изпълнение на поръчката и дали няма да се създаде риск от неизпълнение на дейностите. При това установяване помощният орган на възложителя е приел, че участникът е представил техническо предложение, което не е отговаряло на изискванията на възложителя и го е предложил за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Тези изводи на помощния орган на възложителя, възприети от него в решението му за класиране и определяне на изпълнител по обособена позиция № 8 са възприети от органа по преразглеждане като правилни и законосъобразни. КЗК е приела за неоснователни твърденията в жалбата на "БМ-Груп инженеринг" ЕООД относно това, че помощният орган на възложителя, като е разгледал отново техническото му предложение го е поставил в дискриминационно и неравностойно положение относно останалите участници, чиито технически предложения не са били разгледани повторно. Съобразила е мотивите си, изложени в предходното решение, според които предмет на жалбата е било само решението в частта за отстраняване на участника от посочената обособена позиция, а именно: срок за изпълнение на инвестиционния проект във фаза работния проект. Техническото предложение в останалата му част не е било предмет на проверка, поради което правилно комисията на възложителя е извършила преценка за съответствие с поставените условия. За неоснователно е било преценено и твърдението в жалбата, че в решението на възложителя не били посочени фактическите основания за неговото издаване. В решението на възложителя е бил описан протокол № 4 и доклада на помощния орган поради което решението е съдържало фактически основания за издаването си. Като краен извод КЗК е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. При извършения контрол съобразно изискванията на чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението е валидно, допустимо, а при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон. Първото оплакване в касационната жалба е относно това, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно и в противоречие с отменителното решение на КЗК е разгледал отново техническото предложение на дружеството. Според касатора в настоящото производство, след като техническото му предложение е било разгледано веднъж изцяло, то е било законосъобразно в частта, която не е била обжалвана и процедурата е следвало да продължи с неговото оценяване. Възражението е неоснователно. Предмет на контрол пред КЗК при първоначално развилия се спор пред нея е бил само срокът за изготвяне на инвестиционния проект във фаза работен проект от техническото предложение. Останалите елементи на техническото предложение на "БМ-Груп инженеринг" ЕООД не са били предмет на контрол. При липсата на изрични указания от страна на КЗК към възложителя, правилно помощния орган е извършил контрол върху останалите елементи от техническото предложение, защото като необжалвани, те не са били проверени и не са влезли във формална законна сила. Не следва да се забравя, че КЗК се произнася само върху оплакванията в жалбата, а не извършва контрол върху изцяло проведената процедура, поради което решението й се отнася само за тези решения от процедурата срещу които са наведени с оплакванията в жалбата пред нея – чл. 207 ЗОП. Неоснователно е и второто оплакване в касационната жалба, че дружеството било неправилно отстранено от участие, защото в документацията за участие и в приложения № 3 и 4 към нея не е било въведено изискването линейния график да съдържа норма време разход за труд и механизация. Както се каза вече, при посочване на изискванията на възложителя в т.3.5.6 от документацията и методиката за оценка на техническите предложения – т. 6 е въведено изискването предложеният линеен план-график да е тясно свързан с предложените срокове за изпълнение на проектирането и строителството, което трябва да включва всички СМР. В същата т.6 от методиката, част от документацията е посочено, че срокът за изпълнение, който не съответства на техниката, броя на строителните работници по специалности и квалификация, с които участникът разполага, както и срок несъответстващ на посочените от участника използвани сметни норми ще се счита за нереален и офертата му ще бъде предложена за отстраняване, поради несъответствие с предварително обявените условия. От така въведеното изискване се налага извод, че в линейния план-график, част от техническото предложение следва да има посочена норма време разход за труд и норма за разход на механизация. Норма време е разходът от време в човекочасове, необходим за един или група работници с определена квалификация при добра организация на труда и съответните средства в зависимост от технологията на работа, за да се произведе единица доброкачествена продукция. Времето за което един работник с определена квалификация извършва общо количество работа в определения натурален измерител, се нарича нормативно време и се измерва в човекочасове. Аналогичен е начинът на определяне норма на разход за механизация, който показва количеството работно време, необходимо машината да произведе единица доброкачествена продукция, при дадени производствени условия, която се измерва най-често в машиносмени. Така посочените сметни норма време разход за труд и норма време разход на механизация биха дали възможност на помощния орган на възложителя да установи, дали предложения линее план-график с описаните видове дейности, работници и механизация ще се извършат за посоченото в техническото предложение време. При липсата им проверката е невъзможна. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение