Решение № 3574 от 12.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13732/2011 г.

Решение № 3574 от 12.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13732/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е покасационна жалба на Али Саади Хамид, гражданин на Ислямска република Ирак, съдебен адрес гр. София, ул. "Узунджовска" № 1, ет. 3 - Български хелзинкски комитет, срещу решение № 518 от 15.09.2011 г. на Административен съд, гр. Хасково, постановено по административно дело № 631/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Хамид срещу заповед № ОЧ-627 от 08.08.2011 г. на началника на Гранично полицейско управление - Свиленград, с която на основание чл. 44, ал. 6 и 8 от Закона за чужденците в Република България му е наложена принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци".

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че решението противоречи на чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО). Сочи, че целта на мярката принудително настаняване в специален дом е да се осъществи държавната принуда, но налагането й се подчинява на определени условия и предпоставки, които препятстват самоцелното ограничаване на човешките права и свободи. Твърди, че съдът неправилно преценил разпоредбите на Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) и въз основа на това направил неправилен извод, че производството по този закон не е пречка за налагане на принудителна мярка и организиране на принудително отвеждане до границата. Счита, че спрямо него е налице пречка за извеждане поради търсената закрила по Закона за убежището и бежанците. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което да отмени обжалваната заповед.

Ответникът по касационната жалба - началникът на Гранично полицейско управление - Свиленград, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил релевантните по делото факти и приложил материалния закон. Доводът за противоречие с разпоредбите на Закона за убежището и бежанците счита за неоснователен, тъй като касаторът не представил доказателства в подкрепа на твърдението си за висящо производство по Закона за убежището и бежанците, а и да има такова този закон не дерогира нормите на Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Неоснователно е и твърдението за нарушение на чл. 15 Директива 2008/115/ЕО.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 07.08.2011 г., около 23, 00 часа граничен полицейски патрул забелязал пет лица да пресичат държавната граница не на определените за целта места - в района на 285 гранична пирамида, землището на с. Маточина. След проведени полицейски оперативни действия в района на 292-293 гранична пирамида лицата били задържани.

1. Полицейската проверка установила, че лицата не са български граждани, не притежават документи за самоличност и се самоопределят като иракски граждани.

1. Жалбоподателят се представил с имената Али Саади Хамид, роден на 01.07.1968 г. с гр. Басра, Ирак, иракски гражданин. Като цел на преминаване на държавната граница без разрешение и не на определените за целта места Хамид посочил желанието си да достигне до други държави от Европейския съюз.

1. Горните факти били изложени в предложение № 23369 от 08.08.2011 г. на началника на граничната оперативно-дежурна група до началника на Граничното полицейско управление, с което било направено предложение за налагане на принудителни административни мерки по отношение на Хамид.

1. Въз основа на установените факти, предложение № 23369 от 08.08.2011 г. и на основание чл. 41, т. 1 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ със заповед № ОЧ-626 от 08.08.2011 г. на началника на Граничното полицейско управление - Свиленград, на Хамид била наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата". Заповедта била връчена лично на Хамид, в присъствието на преводач. По делото няма доказателства за оспорване на заповедта.

1. Въз основа на предложение № 23369 и на основание чл. 44, ал. 6 и 10 ЗЧРБ, с цел организиране на принудителното отвеждане до границата и поради това, че Хамид бил с неустановена самоличност и поради опасност да се укрие със заповед № ОЧ-627 от 08.08.2011 г. му била наложена принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Заповедта била връчена лично на касатора в присъствието преводач.

1. На 11.08.2011 г. Хамид бил настанен в специалния дом.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при наличие на законовите реквизити. Приел, че органът изложил фактически и правни основания за издаване на заповедта. Приел, въз основа на доказателствата по делото, за обоснован извода на органа, че е налице опасност Хамид да се укрие, както и че настаняването е с цел да се организира извеждането на лицето. Приел, че по делото няма доказателства за образувано производство по Закона за убежището и бежанците, но евентуално подадена молба за закрила не се явява преюдициален въпрос за наложената принудителна административна мярка. Въз основа на това направил извод за неоснователност на жалбата и я отхвърлил.

Извода на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните по делото факти и настоящата инстанция ги възприема като правилно, точно и пълно доказани. Безспорно е, че касаторът е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 3 ЗЧРБ с неустановена самоличност. Безспорно е, че влязъл в страната не по установения ред с цел да достигне до други държави-членки на Европейския съюз. Безспорно е също, че му е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" като по делото няма доказателства заповед № ОЧ-626 от 08.08.2011 г., с която тази мярка е наложена, да е обжалвана, т. е. налице е влязла в сила мярка за принудително изпълнение на задължението за извеждане. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон.

Две са основните твърдения на касатора за нарушение на материалния закон - несъобразяване със Закона за убежището и бежанците и нарушение на чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО.

I. По твърдението за нарушение на чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО:

Цитираната от касатора общностна норма - чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО, установява изрично още веднъж и по-конкретно, общото задължение на държавите-членки допуснатото по чл. 15, § 1 ограничаване на свободата в рамките на процедурата по принудително извеждане, да бъде само и единствено с оглед на тази специална цел - извеждането, и да бъде пропорционално за постигането на тази цел. Нормата поставя това изискване, за да се установи изрично необходимостта от своевременна преценка за наличие на предпоставките на задържането. Езиковото и логическото й тълкуване сочат, че тя визира вече надлежно постановено задържане - в противен случай европейският законодател не би употребил израза "засегнатото лице се освобождава незабавно". Следователно чл. 15, § 4 Директива 2008/115/ЕО има отношение към преценката за законосъобразността на вече постановеното задържането на чужденец, а не към преценката за законосъобразността на акта, с който това задържане се налага. Преценката за законосъобразността на акта, с който се налага задържане се извършва с оглед на визираните в чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО предпоставки и специална цел, а те, с оглед на доказателствата по делото, са налице.

Видно от съдържанието на обжалваната заповед същата е мотивирана първо, с наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата". Т. е. налице е процедура за връщане по смисъла на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО на чужденец, на когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 2 ЗЧРБ, по смисъла на българския закон. Поради липсата на документи и средства за пътуването то не може да се осъществи незабавно, а следва да бъде подготвено от компетентните власти. Това означава, че исканата от европейската норма и визирана в чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ специална цел за задържане на гражданина на третата страна е надлежно установена. Второ, органът мотивирал акта си с опасност касаторът да се укрие, изискване, което също е визирано и в националната, и в европейската норми. Съдът изложил обстойни, аргументирани мотиви защо приема за обоснован извода на административния орган. В конкретния случай, цялостното поведение на касатора - влизането в страната не по установения ред, липсата на документ за самоличност или на какъвто и да било удостоверителен документ, непосочването на каквото и да било основание за пребиваването в страната, липсата на контакти в страната действително в своята съвкупност представляват факти, които изграждат основателно съмнение за опасност от укриване по смисъла на § 1, т. 4в ЗЧРБ.

Вярно е, че съгласно чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО, за да се наложи задържане при образувана процедура за връщане е необходимо освен посочената специална цел и наличие на две алтернативни предпоставки - опасност от укриване или възпрепятстване на връщането/извеждането. Националният законодател е въвел още една предпоставка, при наличието на която е допустимо принудителното задържане - неустановена самоличност на лицето. Вярно е също, че освен целта и двете предпоставки, европейската норма изисква да е установено, че в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други, достатъчни, но по-леки принудителни мерки. Националната норма - чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, за разлика от чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО, не съдържа изрично това изискване.

Съгласно чл. 1 от Директива 2008/115/ЕО тя определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Следователно директивата определя оня минимален комплекс от стандарти и процедури, които всяка от държавите-членки е длъжна да прилага в отношенията си с граждани на трети страни, които са в незаконен престой на нейната територия (виж решение на Съда на Европейския съюз от 28.04.2011 г. по дело Hassen El Dridi (Souft Karim) С-61/11 PPU, § 31 и 32). Съдът на Европейския съд в цитираното решение по делото Hassen El Dridi - т. 34, изрично посочва, че Директива 2008/115/ЕО "установява с точност процедурата, която всяка държава-членка трябва да прилага по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой, и определя реда на протичане на различните етапи, които в своята последователност образуват тази процедура". Съдът конкретно добавя - т. 46 и 47, че чл. 15 и 16 от Директивата "са безусловни и достатъчно точни, поради което не възниква необходимост от допълнителни специални средства, за да могат да се прилагат от държавите членки". С оглед на това и в съответствие с констатираното неточно транспониране на част от изискванията, при които е допустимо задържане съдът, в изпълнение на своята компетентност да прилага нормите на правото на Съюза, следователно и да гарантира пълното действие на тези норми, трябва да прецени първо, значението на наустановената самоличност за задържането и второ, спрямо касатора възможно ли е чрез други, по-леки мерки да се постигане исканата цел.

Преди всичко следва да се посочи, че визираните в европейската норма предпоставки - опасност да се укрие и избягване/възпрепятстване на извеждането, са юридически факти, които са резултат от преценката на органа на факти, които в своята съвкупност дават възможност да се направи обоснован извод за предполагаемо поведение на лицето, докато неустановената самоличност е самостоятелен факт, който сам по себе си не може да изведе винаги и категорично извод за релевантното според европейския законодател поведение. С оглед на това, за да се приложи европейското право в своя пълен обем е необходимо да се установи ролята на неустановената самоличност за налагане на мярката. Видно от съдържанието на оспорената заповед органът не се позовал само на неустановената самоличност на касатора, за да наложи принудителното задържане. На практика, макар да го посочил изрично, този факт - неустановената самоличност, е само един от фактите, който в съвкупност с останалите доказателства по делото, дават основание да се приеме за обоснован извода на органа, че е налице реална опасност касаторът да се укрие. Както бе посочено касаторът влязъл в страната не по установения ред, а фактът, че е с неустановена самоличност безспорно затруднява идентификацията му от компетентните органи и с оглед на това в значителна степен поставя под въпрос изпълнението на постановеното принудително извеждане. Следователно посоченото в оспорената заповед основание - неустановена самоличност, следва са се отчита като един от фактите, които обосновават извода на органа за опасност касатора да се укрие.

Що се отнася до другото различие на националната материалноправна норма от европейската следва да се посочи, че задължението на административния орган и на съда да преценят, че в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други, достатъчни, но по-леки принудителни мерки следва и от общите принципи на националното административно производство. Съгласно чл. 6, ал. 2 АПК административният орган е длъжен да не засяга правата и законните интереси на адресатите на акта в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът е издаден. Съгласно ал. 3 на чл. 6 АПК административният орган е длъжен да приложи тази мярка, която е по-благоприятна за адресата, ако и по този начин се постига целта на закона. Следователно, макар и изрично да не е вписано в материалния закон, регламентиращ отношенията във връзка с престоя на гражданите на трети страни у нас, общият процесуален закон съдържа аналогични на разпоредбата на чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО изисквания. Въпросът е за тяхното приложение.

От данните по делото е безспорно, че касаторът няма установена самоличност, няма установено местоживеене в страната, неговият престой в страната е кратък, няма социална среда, на чиято помощ да разчита, няма средства за издръжка, няма контакти. С оглед на това други, по-леки принудителни мерки като редовно явяване пред властите, внасяне на подходяща парична гаранция, престой на определено място или друга мярка от подобен род действително биха били неефективни най-малкото поради невъзможност да бъдат изпълнени. А това означава в неприемлива степен да се постави под съмнение възможността за изпълнение на постановеното извеждане, т. е. на ефективното завръщане на пребиваващия незаконно гражданин на трета страна. Следователно в конкретния случай, с оглед на доказателствата по делото е безспорно, че спрямо касатора е налице и визираното в чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО изискване - да не може спрямо лицето да се приложи ефективно друга достатъчна, но по-лека принудителна мярка.

С оглед на изложеното съдът счита, че първоинстанционният съд правилно установил приложимия закон и преценил, с оглед на визираните в хипотезата на правната норма юридически факти и тези, установени по делото, че заповедта е законосъобразна. Вярно е, че съдът не обсъдил приложението в случая и на изискването на чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО за неефективността на по-леката принудителна мярка, но този негов пропуск, с оглед на доказателствата по делото не води до извод различен от направения. С оглед на това настоящата инстанция приема за правилен крайният извод на съда за съответствие на оспорената заповед с материалния закон.

II. По твърдението за нарушение на Закона за убежището и чужденците:

Както правилно сочи в мотивите си съдът, наличието на образувано производство за предоставяне на особена закрила по Закона за убежището и чужденците не е основание за незаконосъобразност на оспорената заповед за налагане на принудителната административна мярка - "временно настаняване в специален дом за чужденци". Преди всичко по делото няма доказателства, а и касаторът само твърди в касационната жалба, че спрямо него е образувано производство по реда на Закона за убежището и бежанците. Следователно позоваването на този закон не намира основание в доказателствата по делото. Но дори и хипотетично да се приеме, че междувременно касаторът е подал молба и е образувано производство, то следва да се посочи, че е налице законова гаранция за защита правата на молителя по Закона за убежището и бежанците. Съгласно изричната разпоредба на чл. 67, ал. 1 и 2 ЗУБ наложената принудителна мярка не се привежда в изпълнение до приключване с влязло в сила решение на производството по предоставяна на убежище и наложената мярка се отменя, при придобиване от чужденеца на съответния статус по закона. Това са нови факти, релевантни за налагането и изпълнението на мярката, които административният орган и съответно съдът, при настъпването им, по силата на законовата норма, са длъжни да съобразят. Преди да са настъпили обаче, нито административният орган, нито съдът са длъжни да отчитат. Следователно започнало производство за предоставяне на убежище или хуманитарен статус само по себе си, извън отчитането му като обстоятелство по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ релевантно за налагане на принудителна мярка, не е абсолютна пречка за провеждане на производство по налагане на принудителна административна мярка. Такава пречка е влязлото в сила решение за предоставяне на хуманитарен статус или статус на бежанец, каквото по делото, и до приключване на устните състезания в настоящата инстанция, не е представено.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон са неоснователни. Съдът правилно приложил материалния закон към установените и неоспорени по делото релевантни факти. При неоснователност на касационните основания и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд