Решение № 4852 от 15.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 409/2021 г.

Решение № 4852 от 15.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 409/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Смолян срещу Решение № 309 от 27.10.2020 г. на Административен съд - Смолян, по административно дело № 246/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Смолян срещу решение от 24.07.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №РД-ОПОС-16 от 18.05.2020 г. с "ВиК Инфраструктурно проектиране" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Смолян, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че изискването в обществената поръчка за опит при проектирането и/или упражняването на авторски надзор при изграждане и реконструкция на канализационна техническа инфраструктура, изпълнявана по безизкопен способ с технология – CIPP – Cured in Place Pipe, е напълно съобразено с проектантското решение, дадено в работния проект за обект "Интегриран воден проект на агломерация гр. Смолян". Според проектантското решение, определени участъци от канализационната мрежа на гр. Смолян, ще се изпълняват именно с тази технология. По изложените съображения, намира за неправилни изводите на съда, че е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Счита, че неправилно съдът и административният орган приемат, че това изискване е относимо единствено към изпълнителя на строителството, а не и към изпълнителя на проектирането, респ. лицето упражняващо авторски надзор, тъй като по време на строителството следва да се упражнява авторски надзор за това дали строежа отговаря на изготвения инвестиционен проект. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за държавна такса. Ответникът се представлява от юрисконсулт П. К. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Оперативна програма "Околна среда" счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от юрисконсулт А. П. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 13.02.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 и "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Смолян, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 68 236 106, 39 лв. за проект "Интегриран воден проект на агломерация гр. Смолян". На 31.01.2020 г., с Решение №РД-ЗА-50, управителят на "В и К" ЕООД, гр. Смолян открива процедура - публично състезание с предмет: "Упражняване на авторски надзор при строително-монтажни работи на обект "Интегриран воден проект на агломерация град Смолян", съгласно договорните условия на ФИДИК-червена книга". В т. III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението и т. 3.3.1 от утвърдената документация, възложителят е поставил критерий за подбор: Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, като за такава дейност се приемат услуги по проектиране и/или упражняване на авторски надзор на обект/и, свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на канализационна техническа инфраструктура минимум 8 500 линейни метра, включваща в обхвата си изпълнение на участъци по безизкопен способ с технология за полагане на облицовка с втвърдяване на място (CIPP – Cured in Place Pipe). На 18.05.2020 г. "В и К" ЕООД, гр. Смолян сключва с "ВиК Инфраструктурно проектиране" ЕООД, Договор №РД-ОПОС-16, на стойност 198 000 лв. без ДДС. На 01.07.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" уведомява "В и К" ЕООД, гр. Смолян за установени нередности в обществената поръчка с предмет Упражняване на авторски надзор при строително - монтажни работи на обект "Интегриран воден проект на агломерация град Смолян", съгласно договорните условия на ФИДИК - червена книга" и предстоящо определяне на финансова корекция. На 09.07.2020 г. "В и К" ЕООД, гр. Смолян представя възражение. На 24.07.2020 г., с решение, на основание чл. 73 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., определя на "В и К" ЕООД, гр. Смолян, финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по Договор №РД-ОПОС-16 от 18.05.2020 г. с "ВиК Инфраструктурно проектиране" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентност – Заповед №РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът приема за правилно приетото от административния орган, че спрямо упражняването на авторски надзор по време на строителството, поставеното изискване към кандидатите за опит по изпълнение на участъци по безизкопен способ с технология за полагане на облицовка с втвърдяване на място, е ограничително за всеки потенциален кандидат. Така формулираното изискване от възложителя по отношение на опит по "изпълнение на участъци по безизкопен способ с технология за полагане на облицовка с втвърдяване на място(CIPP - Cured in Place Pipe), първоинстанционният съд е намерил за относимо спрямо изпълнителя на СМР по проекта, а именно - строителят. Логично строителят "изпълнява" безизкопния способ като специфична технология, а авторският надзор по смисъла на чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се осъществява принципно от проектанта. В случая упражняването на авторски надзор ще се възложи на лице, различно от проектанта, и затова е обявена обществената поръчка. Затова съдът намира, че с оглед на предмета на поръчката – упражняване на авторски надзор, въведеното от възложителя специфично изискване за опит по "изпълнение на участъци" по безизкопния способ, за несъответно на предмета на поръчката и ограничително. Поставеното изискване за упражняващия авторския надзор значително ограничава потенциалните кандидати, а в случая е обусловило подаването само на една оферта. Решаващият съд счита, че правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. На практика в случая е липсвала конкуренция с подаването само на една оферта. Съдът счита за правилно определен размера и основата на финансовата корекция. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП поставя пред възложителите две изисквания по отношение на критериите за подбор: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и 2.) да са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Съгласно чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4, и въз основа на договор с възложителя. Предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Съгласно техническата спецификация на процесната обществена поръчка, по компонент "Канализация", проектът включва "Реконструкция на канализационни колектори по безизкопен способ", като съгласно т. 3.7.3 "Канализационна мрежа и съоръжения" от същата, технологията на полагане на уличните водопроводни тръби и СКО (изкопно, безизкопно или в комбинация от различни методи) следва да е съгласно предвиденото в одобрения работен проект. В обяснителната записка към работния проект, част "Канализация" за обект "Интегриран воден проект на агломерация гр. Смолян", публично достъпна на интернет адрес https: //www.vik-smolyan.com/bg/profil_na_kupuvacha/15, е описана технологията за полагане на облицовка с втвърдяване на място (CIPP – Cured In Place Pipe), изискванията към технологията съгласно EN ISO 11296-4 и EN ISO 11296-1, обстоятелството, че за подготовката на участъците за рехабилитация, издърпването на гъвкавата тръба (невтвърдена) и втвърдяването й се използва специализирано оборудване, робот-фреза за изрязване на включвания, след втвърдяване на тръбата - пневматични режещи и пробиващи инструменти за оформяне на краищата на втвърдената тръба и т. н. Както правилно отбелязва касаторът, става въпрос за специфична технология, част от проектантското решение за обекта. Следовател изискването за опит по "изпълнение на участъци по безизкопен способ с технология за полагане на облицовка с втвърдяване на място (CIPP - Cured in Place Pipe) е напълно съобразено с проектантското решение дадено в работния проект за обекта и разглежданият критерий за подбор съответства на предмета на процесната обществена поръчка. Техническата спецификация и относимата нормативна уредба изрично предвиждат, че авторският надзор се упражнява по всички проектни части на работния проект, като в обхвата на услугата се включва: а) контрол на строителната площадка във връзка с качеството на строителните работи и стриктното спазване на проекта; б) консултации на строителната площадка при изпълнението на обекта; в) участия в срещи и заседания, свързани с реализацията на обекта; г) съдействие при избор на материали и изпълнители на строителните работи; д) консултации, извършвани на работното място на проектантите или чрез електронните средства за комуникация; е) разяснения на проектните решения /при необходимост/; ж) изработване на допълнителни чертежи на детайли; з) изготвяне на заповеди в Заповедната книга на строежа; и) извършване на допустими от закона промени в проекта, чрез отразяване в екзекутивните чертежи - когато необходимостта от тях е възникнала по време на строителството; й) участия в комисии и съставяне на протоколи за етапното приемане на строителните работи, както и в държавна приемателна комисия; к) други дейности/задачи, които произтичат от специфичните условия на договора за строителство на ВиК мрежи и съоръжения и приложимите към него Общи условия – "Договорни условия за строителство за строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя. Общи условия. ". Международна Федерация на Инженерите - Консултанти (FIDIC), 1-во изд., 1999 г., в случай, че не противоречат на българското законодателство. Частта от проекта, по отношение на който ще се извършва авторски надзор на реконструкцията на канализационни колектори по безизкопен способ, изисква опита на лицето, упражняващо авторски надзор, да му позволява да осъществява контрол върху самия процес на изпълнение на такъв обект, включващ посочената технология, което задължение не би могло качествено да бъде изпълнено без да го притежава. По изложените съображения, изводите на административния орган, потвърдени от съда, че така поставеното изискване е поставено в нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, не съответстват на материалния закон. Изложеното прави неправилен и извода за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспореното решение от 24.07.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите да заплати на касатора претендираните за настоящата инстанция разноски в размер на платените по делото държавни такси. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер на 333, 08 лева, от които 143, 00 - платена държавна такса за първа инстанция и 190, 08 лева - платена държавна такса за настоящото производство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд