Решение № 11550 от 1.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5011/2018 г.

Решение № 11550 от 1.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5011/2018 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Н., заместник - министър и ръководител на управляващия орган на ОПРР при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /УО на ОПРР при МРРБ/, чрез пълномощника си адв. В. Руйков, срещу решение № 1358 от 02.03.2018 г. постановено по административно дело № 12137 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на решение, с което да се отхвърли изцяло жалбата на община Свищов срещу решение № РД-02-36-115 от 11.10.2017 г., а в случай на установено съществено нарушение на съдопроизводствените правила, се прави искане за отмяна на процесното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира се присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски. Ответникът – Община Свищов изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане за отхвърляне изцяло на касационната жалба, а в случай че бъде отменено процесното решение и делото се разгледа по същество, се иска отмяна на решение № РД-02-36-1115/ 11.10.2017 г. на УО на ОПРР при МРРБ, като постановено при нарушение на материалноправни норми и административнопроизводствени правила. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение Административен съд София – град е отменил решение № РД-02-36-1115/11.10.2017 г. издадено от зам. министъра и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" при МРРБ, с правно основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, с което на Община Свищов е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите по договори № BG16RFOP001-1.036-0002-C01-S-1 от 27.04.2017 г. с изпълнител "Климатроник" ЕООД, за обособена позиция 1 "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на административна сграда на Община Свищов", на стойност 1 309 530, 77 лв. без ДДС; - № BG16RFOP001-1.036-0002-C02-S-3 от 03.05.2017 г. с изпълнител "Апсидастрой" ООД, за обособена позиция 2 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Свищов", на стойност 345 811, 86 лв. без ДДС; - № BG16RFOP001-1.036-0002-C01-S-2 от 27.04.2017 г. с изпълнител "Инвест Строй Монтаж" ЕООД, за обособена позиция 3 "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на Звено Култура и Общинско радио", на стойност 164 590, 30 лв. без ДДС; - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-3 от 03.05.2017 г. с изпълнител "Коев - СД" ООД, за обособена позиция 4 "Ремонт, реконструкция и обновяване на сградата на ЦДГ "Радост", ул. "Черни връх" № 62, гр. Свищов, обл. В.Търново", на стойност 978 599, 49 лв. без ДДС; - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-1 от 24.04.2017 г. с изпълнител "Бор-97" ЕООД, за обособена позиция 5 "Реконструкция и ремонт на сградата на ЦДГ "Васил Левски" – гр. Свищов", на стойност 309 686, 48 лв. без ДДС; - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-2 от 28.04.2017 г. с изпълнител ЕТ "Донислав Джамбазов", за обособена позиция 6 "Подобряване на образователната инфраструктура на ОУ "Св. Св. Кирил и Методи" – с. Овча Могила, община Свищов" на стойност 419 289, 63 лв. без ДДС; - № BG16RFOP001-1.036-0001-C01-S-2 от 02.05.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Нове" ЕООД, за обособена позиция 7 "Подобряване и реновиране на градска среда на територията на зона за въздействие с преобладаващ социален характер – ул. "Черни връх", ж. к. "Младост"" на стойност 3 724 196, 60 лв. без ДДС; - № BG16RFOP001-1.036-0001-C01-S-1 от 28.04.2017 г. с изпълнител "ПМУ-Свищов" ООД, за обособена позиция 8 "Обновяване на градска жизнена среда Рилите – парк "Радост"" на стойност 275 355, 35 лв. без ДДС и зам. министъра и ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" при МРРБ е осъден да заплати разноски по делото на община Свищов. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че Община Свищов е бенефициер на средства по Оперативна програма "Региони в растеж", по проект №BG16RFOP001-1.036, с предмет "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Свищов" по обособени позиции. Съдът е установил, че за да бъде наложена финансова корекция чрез неверифициране при последващи искания за плащане по горепосочените договори за БФП, ръководителя на управляващия орган е приел, че съгласно чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ - при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или предимства, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка /чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП/. В раздел III 1.3 "Технически и професионални възможности" като минимално ниво към техническия ръководител по т. 3, "А" - Технически ръководител в съответствие с чл. 163а от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ от обявлението са посочени точно такива критерии водещи до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Предвид което, управляващия орган е приел, че възложителят в нарушение на материалния закон, необосновано е ограничил приложението на императивната норма на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, като не е допуснал възможност участниците да предложат за процесната позиция лица със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". И при така установеното УО е счел, тежестта на нарушението не оправдава финансовата корекция в размер на 25 или 10 на сто от стойността на горепосочените договори, тъй като би била прекомерно завишена спрямо допуснатото нарушение, предвид което е определил 5 % финансова корекция от стойността на разходите по договорите, сключени със съответния избран за изпълнение участник по гореизброените договори по обособени позиции. От гореустановената фактическа обстановка съдът е достигнал до извода, че в случая следва да се прилага Методология отменена с ПМС № 57/28.03.2017 г., но при действието на § 1, т. 2 от Постановление № 134 на Министерски съвет от 2010, а не Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като в случая липсват доказателства, че е издадена декларация за приключване и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. На следващо място административния съд е установил, че Решение №РД-02-36-1115/11.10.2017 г. е издаден от зам. Министър и Ръководител на управляващия орган на ОПРР при МРРБ, с правно основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е постановено при неизяснена фактическа обстановка, при неспазване на установената форма на чл. 59, т. 4 от АПК, поради което същото е отменено като незаконосъобразно. Решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Основният спорен по делото въпрос е свързан с приложението на материалния закон, а именно дали приложение намира Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. (Наредбата) или Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", отм. с Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. (Методологията). Съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г., Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановление № 57, Методологията да е изрично отменена, то по силата на § 1, ал. 2 от Постановлението и съобразно чл. 34 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове, действието на Методологията е продължило до настъпването на определени факти. От една страна са налице две алтернативни предпоставки за да намери приложение Наредбата, а именно: първата - издаване на декларация за приключване и окончателен контролен доклад и втората - окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото не са представени доказателства за наличието на нито една от двете предпоставки. А и съдът не е дал указания на административния орган да представи относимите доказателства. Единствено в решението си съдът е посочил, че доколкото в случая липсват доказателства, че е издадена декларация за приключването и окончателен контролен доклад за програмен период 2007 – 2013 г., приложимост следва да намери Методологията, а не Наредбата, но не е указал на страната, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочи доказателства, съгласно чл. 171, ал.4 АПК. Съгласно чл. 12 ГПК, субсидиарно приложим по силата на чл. 144 АПК, съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК, съдът основава решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона. В съответствие с чл. 172а, ал. 2 АПК към решението съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Именно в мотивите на съдебното решение следва да бъдат обсъдени относимите правни норми. По делото не са представени доказателства, от които да може да се установи кой е приложимият нормативен акт. Съдът е следвало да събере доказателства за наличието на предпоставките за прилагане на посочената в административния акт Наредба с оглед изискванията на § 1, ал. 2 ПМС 57, за да може да извърши преценка дали правилно е определена правната квалификация на нередността, което от своя страна е свързано със законосъобразността на обжалвания административен акт. Обжалваното решение не отговаря на посочените процесуални изисквания за постановяването му. На следващо място административният съд, с разпореждане от 07.11.2017 г. /в горен десен ъгъл на л. 5 от делото/ е насрочил делото в открито съдебно заседание, като не е изпълнил задълженията си предвидени в чл. 170, ал. 1 АПК, изразяващи се в разпределяне на тежестта на доказване. Видно от протокола, същото не е сторено и в открито съдебно заседание проведено на 25.01.2018 година. На следващо място първоинстанционния съд е приел, че оспореният пред него акт е постановен при неизяснена фактическа обстановка и при неспазване на установената форма на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Видно е от съдържанието на решение № РД-02-36-1115 от 11.10.2017 г., в същото са посочени фактическите основания за издаването му, посочени са релевантните правни разпоредби от националното и общностното законодателство. Липсата на правни и фактически основания при издаването на административния акт е порок във формата на акта и винаги представлява основание за неговата отмяна, като за съда липсва възможност да изследва волята на административния орган и да прецени правилно ли е приложен материалния закон по отношение на фактически установеното. В случая обаче решение № РД-02-36-1115 от 11.10.2017 г. не страда от цитирания порок във формата. Доколкото посочените в акта фактически и правни основания обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта. Първоинстанционният съд обаче не е изложил никакви доводи в тази насока. След като по делото не са събрани доказателства относно това правилно ли административният орган е определил правната квалификация на нередността, настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи за наличието на нарушения, вреда за бюджета на Съюза и причинна връзка между нарушение и вреда. По изложените съображения, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да разпределена тежестта на доказване, както и да задължи административния орган да представи по делото: 1. доказателства за издаване на декларация за приключване и 2. окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за ОП РР, както и да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. В съответствие с чл. 226, ал. 3 АПК по разноските за настоящото производство следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение