Решение № 7663 от 20.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9179/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Девин ЕАД, подадена чрез процесуален представител, срещу Решение 5019 от 24.07.2023 г. по адм. дело 1043/2023 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение РС-155-1/18.11.2022 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ), с което на основание чл. 75, ал. 10, т. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е отменено решение по опозиция с вх. 70121570/28.06.2019 г. срещу заявка за регистрация на марка с вх. 153691/30.01.2019 г. PLEIN AIR", комбинирана, и производството е върнато на отдела по опозиции за повторно разглеждане. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради немотивираност на съдебното решение. Сочи, че съдът не е изследвал фонетичното и смислово сходство на знаците, влиянието на различните им елементи, включването на по-ранния знак в състава на атакувания, както и по наличието или липсата на вероятност от объркване с оглед присъщата отличителност на по-ранния знак. Не е обсъдил множеството възражения и доводи, наведени в жалбата относно материалната законосъобразност на оспорения административен акт. Счита, че председателят на Патентното ведомство е следвало да обсъди и да коментира доказателствата относно повишената отличителност на противопоставената марка, а не да връща преписката за повторно произнасяне, доколкото няма пречка или забрана в производството по административно обжалване на акта да се събират нови доказателства и да се установяват нови факти. Счита, че председателят на Патентното ведомство е следвало да върне преписката на опозиционния състав единствено, ако след обсъждане на всички представени по преписката доказателства прецени, че решението на опозиционния състав е материално незаконосъобразно. Прави искане решението да бъде отменено и върнато за ново произнасяне от първоинстанционния съд или, алтернативно бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Ответникът Председателят на Патентното ведомство изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът Калакрия ЕООД, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Девин" ЕАД, срещу Решение РС-155-1/18.11.2022 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ), с което на основание чл. 75, ал. 10, т. 4 от Закона за марките и географските означения(ЗМГО) е отменено решение по опозиция с вх. 70121570/28.06.2019 г. срещу заявка за регистрация на марка с вх. 153691/30.01.2019 г. PLEIN AIR", комбинирана, и производството е върнато на отдела по опозиции за повторно разглеждане. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа и правна страна следното: Производството пред Патентното ведомство е започнало с подаването на Заявка, вх. 153691/30.01.2019 г. от Калакрия ЕООД за регистрация на марката PLEIN AIR", комбинирана, за класове 32, 33 и 35 на МКСУ. Срещу тази заявка за регистрация е подадена Опозиция, вх. 70121570/28.06.2019 г. от дружеството Девин ЕАД на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 вр. чл. 12, ал. 1, т. 2, чл. 12, ал. 2, т. 1 и чл. 12, ал. 3 ЗМГО(отм.). В опозицията се посочва, че Девин ЕАД е притежател на по-ранна марка AIR" - словна, с peг. 96228, регистрирана на 25.01.2017 г. за стоки в клас 32, 33 и 35 от МКСУ. Наведени са твърдения, че заявената за регистрация марка PLEIN AIR е сходна на марката AIR и е заявена за идентични, респективно сходни на нейните стоки и услуги, поради което съществува вероятност от объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на по-късната с по-ранната марка. С решение от 18.12.2020 г. по така направената опозиция, на основание чл. 57, ал. 9, т. 2 ЗМГО съставът по опозициите е отказал регистрацията на марката PLEIN AIR по отношение на всички стоки и услуги от класове 32, 33 и 35 от МКСУ, за които е заявена. Съставът е приел, че опозицията, базирана на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е основателна и това налага отказ на регистрацията, поради което не е необходимо да бъде разглеждана по отношение на основанието за отказ на регистрация визирано в чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Срещу решението по опозицията е подадена жалба от Калакрия ЕООД с вх. BG/N/2019/153691-11 от 19.02.2021 г. Със Заповед 3-584- 1/14.09.2022 г. на председателя на Патентното ведомство е определен състав по спорове за разглеждане на така подадената жалба, който изготвил становище по същата. С Решение РС-155- 1/18.11.2022 г. председателят на Патентното ведомство е отменил решението от 18.12.2020 г. по Опозиция, вх. 70121570/28.06.2019 г., с което е отказана регистрацията на марката PLEIN AIR, и е върнал преписката за повторно разглеждане от състава по опозиции на основание чл. 75, ал. 10, т. 4 вр. чл. 57, ал. 9, т. 2 ЗМГО. Председателят на Патентното ведомство е приел, че в случая е налице идентичност по отношение на всички стоки и услуги в класове 32, 33 и 35 на МКСУ, съдържащи се в списъка на атакуваната марка, със стоките и услугите, за които противопоставената марка е придобила по-ранна закрила в същите класове. Фонетичното сходство между сравняваните марки е определено в средна степен, предвид наличието на думата AIR и при двете марки. Визуалното сходство е определено в ниска степен, предвид наличието на съвпадение само в думата AIR, доколкото при атакуваната марка акцентът в словесния елемент е поставен върху думата PLEIN, тъй като съдържа стилизираната буква Е в по-светъл сив цвят, която се откроява и привлича вниманието. Относно смисловото сходство между по-ранната марка и атакуваната марка административният орган е приел, че същото ще бъде налице, доколкото и двете сравнявани марки съдържат в състава си думата AIR, но на практика са възможни и различни интерпретации на тази дума самостоятелно и когато е включена в израза PLEIN AIR. Относно вероятността за объркване, като елемент от основанието по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, органът е посочил, че наличието на смислови разлики между знаците AIR и PLEIN AIR е фактор, който оказва съществено влияние върху общото възприятие на марките от страна на потребителите и съответно намалява вероятността от объркване. В случая посочените разлики във визуално и концептуално отношение на практика изключват вероятността за пряко объркване на потребителите по отношение на сравняваните знаци. Органът е посочил още, че не е налице възможност за непряко объркване - асоциация между марките, която да се основава на общата за двете дума AIR, като индикатор на търговския произход на конфликтните стоки и услуги, тъй като тази дума е широко разпространена и се ползва за множество стоки и услуги на пазара. Представата, която поражда думата AIR, за българските потребители много по-често се свързва пряко или асоциативно със стоките и услугите, за които се използва, отколкото с търговския им произход. С оглед на това, в повечето случаи тази дума се използва на пазара в комбинация с други елементи - словни и/или фигуративни. Съответно, счел е за необоснован извода на опозиционния състав, че атакуваната комбинирана марка ще се възприеме от потребителите като нова вариация на по-ранната словна марка AIR", тъй като се запазва ясна, лесно проследима и еднозначна връзка с по-ранната марка. Връзката между марките не е еднозначна, доколкото е възможно подобна връзка да се създаде между атакуваната марка и множество други знаци, който съдържат същата дума - AIR, и които е възможно да означават идентични или сходни стоки и услуги. В случая, конфликтните стоки са в класове 32, 33 и 35 на МКСУ, като според председателя на Патентното ведомство, е възможно думата AIR, в значението си въздух, да се възприеме от потребителите като асоциативна по отношение на част от конфликтните стоки от класове 32 и 33 на МКСУ - различни видове газирани напитки, тъй като същите съдържат мехурчета въздух. По-конкретно, AIR може да е асоциативна за газирана вода; газирана минерална вода; сода {газирана вода; суровини за приготвяне на газирана вода от клас 32, както и относно всички стоки в този клас, за които може да се приеме от естеството им, че обичайно представляват безалкохолни газирани напитки напр., енергийни напитки; лимонади; прахове за пенливи напитки; сайдер безалкохолна напитка дори относно общата категория безалкохолни напитки", доколкото те включват в себе си и газирани напитки и често се използват като синоним за тях. Подобна асоциация може да възникне и относно стоката сайдер" от клас 33, като алкохолна газирана напитка. Съответно, относно горепосочените стоки от класове 32 и 33 МКСУ, административният орган е приел, че по-ранната марка peг. 96228 AIR, словна, се ползва с по-ниска степен на отличителност, тъй като се състои от дума, която е асоциативна за същите стоки. В оспореното пред първоинстанционния съд решение е посочено още, че представените от опонента доказателства относно повишена степен на отличителност на по-ранната марка, придобита в резултат на дейността на опонента, не са обсъдени и анализирани от опозиционния състав, който с цел процесуална икономия е приел, че по-ранната марка има нормална степен на отличителност по отношение на всички стоки и услуги от класове 32, 33 и 35 на МКСУ, за които е защитена. Според председателя на Патентното ведомство този извод не е обоснован относно горепосочените конфликтни стоки от класове 32 и 33 на МКСУ. Органът е приел, че липсата на изследване на претендираната повишена придобита отличителност на противопоставената по-ранна марка представлява процесуално нарушение. Тъй като степента на отличителност на по-ранната марка е фактор, който е от значение при формиране на извода за вероятност за объркване. В случая този фактор е от още по-голямо значение "предвид- необосноваността на крайния извод в оспорваното решение относно наличието на вероятност за непряко объркване и необходимостта да се преразгледа заключението на опозиционния състав относно този елемент от кумулативния фактически състав на повдигнатото правно основание по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. При тези мотиви председателят на Патентното ведомство е отменил решението на опозиционния състав и му е върнал преписката за ново разглеждане. За изясняване на делото от фактическа страна е приета съдебно-маркова експертиза (СМЕ). От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът е описал, какво е прието в назначената СМЕ, а именно, че по-ранната словна марка AIR се съдържа като втора дума в словния елемент на атакуваната марка. При последната, обаче, на първа позиция в словния елемент е думата PLEIN". В процесната марка присъстват цветове и фигуративни елементи, които отсъстват в по-ранната марка - черен квадрат, в който са изписани буквите с оранжев цвят, както и стилизираното изписване на буквата Е" в сив цвят. Вещото лице е посочило, че тези разлики намаляват визуалното сходство между двете марки, но не го елиминират, поради което е направил извод, че между тях е налице визуално сходство от средна степен. По отношение на фонетиката, в експертното заключение е посочено, че фонетичното сходство също е от средна степен, тъй като думата AIR присъства и в двете марки и се произнася еднакво, като три идентични звука, респ. една сричка еър. По отношение на смисловото сходство е посочено, че то е от средна степен, поради наличието на единствената смислена дума, присъстваща и в двете марки, а именно AIR. Съдът е изразил несъгласие с направените изводи на вещото лице, досежно средната степен на визуално сходство между марките. Според съда при сравняването на знаците е очевидно, че сходството между тях се основава единствено на общата дума AIR". В атакуваната марка, обаче, в началото на знака е думата PLEIN, върху която е акцентирано и при графично-цветовото оформление на знака (както подробно е описано и в експертизата), което прави марката във визуално отношение определено по-различна от по-ранната такава. В този смисъл административният съд е приел, че визуалното сходство между двете марки е от ниска степен. Според съда председателят на Патентното ведомство не е направил заключение относно наличието или липсата на вероятност за объркване на потребителите и правилно е посочил, че във връзка с този елемент от фактическия състав на основанието по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, опонентът (Девин ЕАД) е представил доказателства, свързани с повишената степен на отличителност на тяхната марка, които не са били обсъдени и анализирани от опозиционния състав. Според съда след като административният орган не се е произнесъл относно това обстоятелство, за съда не съществува възможност за първи път да изследва съществуването на този елемент, тъй като по този начин ще изземе правомощията на компетентния за това орган. Административният съд е приел още, че като по-горестоящ административен орган председателят на Патентното ведомство е длъжен да осъществява контрол за законосъобразност на обжалваното пред него решение на опозиционния състав, като в случай, че прецени, че са допуснати процесуални нарушения (в настоящия случай не са обсъдени доказателства, които са били представени пред по-долустоящ административен орган), то по негова дискреция може да отмени решението на опозиционния състав и да върне преписката за повторно разглеждане. В този смисъл съдът не е възприел възраженията на жалбоподателя, че председателят на Патентното ведомство не е контролно-отменителна инстанция, напротив - същият има както контролно-отменителни правомощия, така и правомощие да реши спора по същество. Обстоятелството, че е възможно да се представят и нови доказателства пред председателя на ПВ, според съда, не променя обхвата на неговата компетентност, визирана в горепосочените разпоредби. Произнасянето по съществото на спора е предвидено като задължение за председателя на ПВ в чл. 75, ал. 11 ЗМГО, едва при повторното разглеждане на решението на състава по опозиции. Въз основа на горното съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Неправилен е изводът на съда за законосъобразност на оспорения пред него административен акт. Основателни са доводите в касационната жалба, че председателят на Патентното ведомство е бил длъжен да обсъди представените пред опозиционния състав доказателства, отнасящи се до повишената степен на отличителност на процесната марка (без значение, че същите не са обсъдени от състава), и едва след обсъждането им, ако прецени, че неговият извод не съвпада с този на състава по опозиции да върне преписката за ново разглеждане. Неправилно в решението на председателя на Патентното ведомство, като правно основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 75, ал. 10, т. 4 ЗМГО, доколкото същата се отнася до случаите, в които не е уважена опозицията, а настоящият случай не е такъв, тъй като опозицията на касатора е била уважена от състава по опозиции. В случая приложима е разпоредбата на чл. 75, ал. 10, т. 6 ЗМГО, съгласно която след изясняване на всички факти и обстоятелства по спора съставът по спорове изготвя становище за вземане на решение, с което отменя решението за отказ на регистрацията на марка на осн. чл. 57, ал. 2, т. 2 и връща за повторно разглеждане или за продължаване на производството по заявката. Съгласно разпоредбата на чл. 71, ал. 4, т. 3 ЗМГО към жалбата се прилагат доказателства, когато е необходимо. Анализът на цитираните разпоредби води до извод, че преди да се произнесе с решение председателят на Патентното ведомство, съставът по спорове, в своето становище, е следвало да изясни всички факти и обстоятелства, които имат значение в случая като обсъди всички доказателства, включително и онези, които са представени за първи път в производството по спорове, както и онези, които са били представени пред състава по опозиции, но не са обсъдени от него. Няма законова забрана или пречка в производството по разглеждане на спорове за първи път да се обсъждат доказателства, които са от значение за правилното решаване на съответния спор. Не само че няма такава пречка или забрана, но предвид разпоредбата на чл. 75, ал. 1, т. 6 ЗМГО съставът по спорове е бил длъжен да обсъди всички представени в административното производство доказателства, за да установи обективната истина по конкретния спор. Ако след обсъждане на всички доказателства, представени по преписката и след установяване на всички правнорелевантни факти председателят на Патентно ведомство стигне до извод, различен от извода на състава по опозиции относно основателността на подадената опозиция, едва тогава той следва да отмени акта и върне преписката за ново разглеждане. Обратният извод, противоречи и на принципа за бързина и процесуална икономия, залегнал в чл. 11 АПК. Изложеното до тук обосновава заключение за незаконосъобразност на оспорения пред първоинстанционния съд административен акт, доколкото същият е постановен при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отхвърлил подадената пред него жалба АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него - постановен друг съдебен акт по съществото на правния спор, с който решението на председателя на Патентно ведомство бъде отменено като незаконосъобразно и преписката му бъде изпратена за ново разглеждане. С оглед изхода на правния спор и на основание чл. 143 АПК, ответникът следва да бъде осъден да заплати на касатора съдебни разноски в размер на 6 720 лева, съгласно приложени списъци, от които адвокатско възнаграждение в размер на 2 000 лв. за касационната инстанция и 3 500 лева за първата инстанция, държавна такса в размер на 270 лева за настоящата съдебна инстанция и 50 лева за първата инстанция и 800 лева възнаграждение за вещо лице. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, доколкото същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,