Решение № 12725 от 27.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7039/2014 г.

Решение № 12725 от 27.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7039/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Термостил систем" ЕООД, със седалище гр. Плевен, представлявано от управителя Вили Димитров, срещу Решение № 523 от 15.04.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1324/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, с която КЗК е установила извършено от жалбоподателя нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията и е наложила имуществена санкция на дружеството за това нарушение в размер на 4060 лева /т. 1/. В другата част на решението КЗК е приела, че от страна на това дружество не е извършено нарушение по чл. 30, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК /т. 2/. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК в оспорената част, като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на Закона за защита на конкуренцията - отменителни основания по чл. 146, т. 3 - 5 АПК. На първо място жалбоподателят твърди неотносимост на три договора, посочени във фактическата част на оспореното решение, два - с оглед съконтрахентите по тях, и един - с оглед датата на сключването му, откъдето извежда извод за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което му е наложено наказание, както и че КЗК, в противоречие с доказателствата по делото, неправилно извела извод за наличие на такова, като игнорирала факта на липса на правоприемство между ЕТ "Термоконтрол плюс" и него. Твърди и противоречие между мотивите и диспозитива на оспореното решение, в частта за наличие на извършено нарушение по чл. 29, недоказаност на извода за възбуждане у потребителите на основателен страх от скорошно дефектиране на ползваните до момента уреди, монтирани от "Холидей и Райзен" ЕООД, незаконосъобразно "приписване на съучастие в извършване на престъпление", без такова да е установено по надлежния ред. На трето място счита, че при определяне размера на имуществената санкция КЗК не е взела предвид тежестта и продължителността на конкретното нарушение /ако въобще се приеме, че е налице такова/, необуславящи налагане на толкова тежко наказание. Иска отмяна на решението в оспорената част, алтернативно - намаляване на размера на наложената санкция. В о. с. з. на ВАС дружеството, представлявано от процесуалния представител адв. Донкова, поддържа жалбата, претендира направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Кинанева, оспорва жалбата по съображения, подробно изложени в писмено становище. Твърди, че фактическите констатации и правните изводи в решението кореспондират изцяло с доказателствения материал по преписката, а с жалбата не са наведени основания и доказателства, обосноваващи извод, че жалбоподателят не е извършил нарушението по чл. 29 от ЗЗК. Счита за правилен и обоснован изводът, че действията на "Термостил Систем" ЕООД са осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика и са увредили интересите на конкурента, както и че размера на санкцията е определен правилно, при спазване на законовите изисквания. Моли съда да отхвърли оспорването и претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Заинтересованата страна - " Холидей и Райзен" ЕООД, представлявана лично от управителя Павел Павлов, и в писмено становище оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на " Холидей и Райзен" ЕООД с твърдения за извършени нарушения по ЗЗК, представляващи нелоялна конкуренция и с искане за установяване на извършени от страна на "Термостил систем" ЕООД нарушения по чл. 29, чл. 30, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от от Закона за защита на конкуренцията, прекратяване на нарушенията и налагане на санкции. По отношение на относимите към спора въпроси молителят твърдял, че има сключен договор с "Топлофикация - Плевен" ЕАД от 2007 г. за извършване на дялово разпределение на количества топлинна енергия между имоти в сгради етажна собственост или сгради с повече от един потребител и на количества топлинна енергия, отчетени по топломерите в абонатните станции на сграда етажна собственост и за да извършва отчитането, монтирал в редица домакинства средства за техническо измерване (СТИ). Твърдял още, че с оглед осъществяване на дейността си в гр. Плевен, сключил договор за търговско представителство с ЕТ "Термоконтрол плюс" с управител Вили Димитров, но последният, на 15.04.2013 г. регистрирал дружество "Термостил Систем" ЕООД с идентична на неговата дейност, и със седалище и адрес на управление - идентични с неговите. Твърдял още, че посоченото по-горе обстоятелство било използвано от ответното предприятие за въвеждане в заблуждение на крайните потребители, в нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика, като така дружеството привличало клиенти, използвайки наличните с потребителите по силата на търговското представителство контакти на В. Димитров. Конкретно посочил, че последният убеждавал абонатите, че индивидуалните разпределителни уреди, поставени от "Холидей и Райзен" ЕООД, са стари и с изтекъл срок на годност, поради което следва да се подменят с такива на "Термостил Систем" ЕООД, като с аргумент от изтеклия гаранционен срок на ползваните до тогава индивидуални разпределителни уреди внушавал реална възможност уредите да дефектират, напр. като батериите им преустановят да функционират, в който случай на абоната се начисляват сметки на пълен отопляем обем за жилище. Допълнително уточнил, че действията на ответното дружество намира за водещи до невъзможност за изпълнение на поетите с договора с "Топлофикация - Плевен" ЕАД от 2007 г. задължения именно заради невъзможност за отчитане на съответните СТИ, поради което дружеството не само няма да получи договореното възнаграждение за тази услуга, но и ще понесе санкции, а недобросъвестният конкурент извлича стопанска изгода за себе си. В хода на административното производството КЗК идентифицирала страните, извършила проучване, изискала съответна информация от трети лица, вкл. "Топлофикация - Плевен" ЕАД и управителите на етажна собственост в три сгради, обсъдила многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението /папка № 1 от приложенията/. По отношение на активната легитимация на молителя органът по конкуренция установил, че неговото предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и това на ответника се намират в реални конкурентни отношения, с оглед дейността им като топлинни счетоводители, свързана с предоставяне на услуга по дялово разпределение на топлинна енергия между имоти в сгради в етажна собственост (ЕС). Във връзка с възражението за липса на правоприемство КЗК установила, че на 1.10.200 г. между "Холидей и Райзен" ЕООД и ЕТ "СИТ - Павел Павлов", представлявано от Павел Г. Павлов, е сключен договор за търговско представителство, съответно на 1.08.2006 г. между "Холидей и Райзен" ЕООД и ЕТ "Термоконтрол плюс", представлявано от Вили Димитров, е сключен договор за търговско представителство, на 1.10.2007 г. между "Холидей и Райзен" ЕООД и ЕТ "Термоконтрол плюс", представлявано от Вили Димитров, е сключен договор за търговско представителство, като действието на последния договор е удължавано с пет допълнителни споразумения до 1.05.2013 г. Пак в посочената връзка установила, че "Термостил систем" ЕООД е учредено на 18.05.2012 г. от Кирил Кирилов - едноличен собственик на капитала и управител, като по подадена на 5.04.2013 г. от Вили Димитров молба за приемането му като съдружник в "Термостил Систем" ЕООД, на 9.04.2013 г. едноличният собственик на капитала на "Термостил систем" ЕООД е взел решение за безвъзмездно прехвърляне на всичките дружествени дялове от капитала на дружеството - на Вили Владов Димитров, за което на 15.04.2013 г. е сключен договор за прехвърляне на дружествените дялове, и за управител на дружеството е избран Вили Димитров. По отношение на твърдяните нарушения в относимата към настоящото производство част, КЗК обосновала следните правни изводи: По първия елемент от фактическия състав на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че на 27.12.2012 г. "Термостил Систем" ЕООД е сключило с "Топлофикация - Плевен" договор за извършване на дялово разпределение между имотите в сгради етажна собственост /СЕС/, както и че представителите на три такива сгради са прекратили договорните си отношения с "Холидей и Райзен" ЕООД, вследствие действията на ответното предприятие - посещенията на Вили Димитров, който уговарял собствениците на имоти да подменят своите индивидуални разпределителни уреди с твърдение, че с оглед изтеклия гаранционен срок на поддръжката им е възникнала реална възможност те да дефектират, съответно батериите им да спрат да работят, вследствие на което ще се начисляват сметки на пълен отопляем обем за жилище. Съобразил още, че със същия аргумент за изтеклия срок на договорите между абонатите и топлинния счетоводител "Холидей и Райзен", В. Димитров твърдял и че заводът производител на уредите "Кундо", монтирани от искателя, е фалирал и че последният няма повече уреди, с които да работи, затова предлагал нови с марка "Апатор", монтирани от "Термостил Систем" ЕООД, които са "по-сигурни и ще спрат кражбите на топлоенергия". На трето място съобразил и рекламните брошури, разпространявани от ответното предприятие "във връзка със зачестили клевети" по негов адрес, но пак "във връзка с изтеклия срок на батериите на уредите за дялово разпределение на топлинна енергия". За установяване наличие на елемента "уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им" от състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, КЗК съобразила, че ответното дружеството се е възползвало от положението на В. Димитров, когото собствениците в посетените сгради разпознавали като представител на топлинния им счетоводител "Холидей и Райзен" ЕООД и че действията си той осъществявал с намерение да облагодетелства именно ответното предприятие, а не да съдейства на търговеца "Холидей и Райзен" ЕООД съобразно договорния си ангажимент на негов представител. Оттук извела извод, че поради горното, потребителите били лишени от възможност за преценка кое дружество да ги обслужва - "Холидей и Райзен" ЕООД, или друго. Обосновала решаващ извод, че с период на осъществяване от месец март 2013 г., когато В. Димитров е започнал да уговаря собствениците за подмяна на измервателните уреди и да събира средства за това, до началото на м. юни 2013 г., когато е приключил дейността по набиране на клиенти, е налице нелоялна конкуренция, изразяваща се в действия при осъществяване на стопанска дейност, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им.. По тези съображения КЗК приела за основателно твърдението за наличие на нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на ответното дружество "Термостил Систем" ЕООД и обосновала този свой извод с наличие на противоправно поведение по смисъла на посочената разпоредба. С оглед горните изводи това дружество е санкционирано за нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Относно размера на санкцията КЗК преценила нарушението като тежко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите, като отчела специфичния характер на извършеното деяние и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване с продължителността на поведението /два месеца и половина/, съставляващо нарушение и неблагоприятния му значителен негативен ефект върху конкуренцията, предвид обстоятелството, че обикновено отношенията между топлинните счетоводители и потребителите на топлинна енергия се уговарят за дълъг период- приблизително 10 години и факта, че вече поставени, новите уреди се обслужват само от регистриралия ги топлинен счетоводител, което препятства останалите дружества да имат потенциални нови клиенти, което в значителна степен уврежда интересите на конкурентите. Не установила отегчаващи или смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на т. 18 от Методиката. Така обосновала извод, че размерът на имуществената санкция следва да се определи на 7 % от нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК /58 000 лева за 2013 г./, т. е. да възлиза на 4060 лева, при предвиден в закона максимум до 8 % от размера на тези приходи/. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна по следните съображения: Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществен състав на нарушението и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства в обжалваната част. Твърденията в жалбата, че не е осъществен съставът на нарушението, за което е наложена имуществената санкция, са неоснователни. С оглед данните по преписката ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че е налице фактическия състав на нарушението по глава Седма от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо недобросъвестна търговска практика. Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 29 от ЗЗК, тъй като е нарушило общата забрана за действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Възраженията на оспорващото дружество, изведени от верния факт, че предприятието му се е снабдило с необходимите за дейността документи и надлежно е сключило договори с потребителите на топлинна енергия, не водят до извод в обратния смисъл, тъй като недобросъвестните действия се изразяват в използване на съществуващите по силата на търговското представителство контакти на Вили Димитров с потребителите, респ. и в убеждаването им, че уредите поставени от "Холидей и Райзен" ЕООД са стари и с изтекъл срок на годност, вследствие на което се е стигнало до подмяна та СТИ със нови, доставяни от него, а и част от потребителите са прекратили договорните отношения с искателя, именно като резултат от действията на "Термостил Систем" ЕООД. Този извод следва от писмените обяснения на собственици на имоти в СЕС и домоуправителите на самите СЕС, установяващи по несъмнен начин, че през месец март 2013 г. Вили Димитров посетил посочените по-горе СЕС и уговарял собствениците на имоти да подменят своите индивидуални разпределителни уреди, а служители на "Термостил Систем" ЕООД разлепили по входовете съобщения със съдържание, подканящо подмяна на индивидуални разпределителни уреди. По направеното в тази връзка възражение в настоящата жалба за неотносимост на три договора, два - с оглед съконтрахентите по тях, и един-с оглед датата на сключването му, с довод за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което на оспорващия е наложено наказание, настоящият състав намира за необходимо да посочи, че действително на 4.09.2001 г. между ЕТ "СИТ - Павел Павлов", наречен топлинен счетоводител, и собствениците на етажна собственост на адрес: гр. Плевен, площад "Македония" 2, вх. "В", наречени клиент, е сключен договор за включване в системата за индивидуално топлоотчитане, както и на 15.01.2002 г. между същия ЕТ, наречен топлинен счетоводител, и собствениците на етажна собственост на адрес: гр. Плевен, ул. "П. Р. Славейков" № 62, блок "Раковски" № 2, наречени клиент, е сключен друг договор за включване в системата за индивидуално топлоотчитане, но те не са неотносими към спора, предвид фактите досежно търговското представителство на "Холидей и Райзен" ЕООД в гр. Плевен, основно състоящи се в това, че на 1.10.2001 г. между "Холидей и Райзен" ЕООД и ЕТ "СИТ - Павел Павлов", представлявано от Павел Павлов, е сключен договор за търговско представителство, както и че на 1.08.2006 г. между "Холидей и Райзен" ЕООД и ЕТ "Термоконтрол плюс", представлявано от Вили Димитров, е сключен договор за търговско представителство, а на 1.10.2007 г. между "Холидей и Райзен" ЕООД и ЕТ "Термоконтрол плюс", представлявано от Вили Димитров, е сключен договор за търговско представителство, като действието на този договор е удължавано петкратно до 1.05.2013 г. с допълнителни споразумения, приложени по преписката. Доводът за липса на правоприемство е неоснователен, с оглед тези доказателства, а и с оглед становището на "Термостил Систем" ЕООД до КЗК, в което последното въобще не отрича връзката между него и В. Димитров, а и се определя като правоприемник на ЕТ "Термоконтрол плюс" с управител Вили Димитров. Този извод се налага и от текста на Уведомително писмо /л. 94 от папка приложение № 1/, за разпространено обявление че, считано от 1.05.2013 г, дружеството "Термоконтрол" Плевен, е прекратило търговските си взаимоотношения с "Холидей и Райзен", поради "изтекъл 10-годишен срок на договорите и изтекъл 10-годишен гаранционен срок на уредите, които е отчитало до момента", като "Термоконтрол" ще продължи дейността си самостоятелно, след като се пререгистрира в "Термостил систем" ЕООД, гр. Плевен със същия адрес и лиценз, издаден от МИЕТ и че последното е сключило договор с "Топлофикация" Плевен ЕАД за отчитане и изготвяне на сметки за изразходена топлинна енергия. Възражението на оспорващия за неотносимост на договора- с оглед датата на сключването му - 18.07.2002 г., между "Холидей и Райзен" ЕООД, като топлинен счетоводител и собствениците на етажна собственост на адрес: гр. Плевен, ул. "Дойран" 162, блок "Толбухин" вх. "А", "Б" и "В" като клиент, с предмет индивидуално отчитане и топлоразпределение, следва да се посочи, че съдът преценява като неоснователно, с оглед клаузата, че изпълнителят се задължава да достави и монтира в сградата на потребителя 127 топлоразпределители Kundo и почти толкова термостатични вентили, както и с оглед обстоятелството, че отношенията между топлинните счетоводители и потребителите на топлинна енергия са уговорени за дълъг период, съобразно гаранционния срок на доставените уреди. По тези причини доводът на жалбоподателя за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което му е наложено наказание, е неоснователен. Не е налице и твърдяното противоречие между мотивите и диспозитива на оспореното решение. Тук следва да се посочи, че действително на стр. 27 от решението на КЗК, в правните изводи по чл. 29 от ЗЗК е посочено, че комисията намира за "неоснователни твърденията на подателя на искането, че "Термостил Систем" ЕООД осъществява стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика, тъй като за да осъществява дейността си, ответното предприятие се е снабдило с всички необходими за дейността документи, като надлежно е сключило и договори с потребителите на топлинна енергия, но тези съображения касаят само едно от твърденията на искателя - това за липса на необходимите за дейността на "Термостил Систем" ЕООД документи, а не въобще твърденията за дейност, несъобразена с добросъвестната търговска практика. Въз основа на коректен анализ на данните по преписката, КЗК е извела обоснования извод, че "Холидей и Райзен" ЕООД не е престанал да изпълнява задълженията си по сключените договори, а дали производителят на уредите, с които работи, е фалирал, е без правно значение за изпълнението им, тъй като няма пречка да предложи на своите клиенти уреди на друг производител, стига да са сертифицирани. Несъстоятелен е и следващият довод, тъй като КЗК никъде в мотивите не е "приписала съучастие в извършване на престъпление, като няма спор, че престъпление, в случая кражба, може да бъде установено само по реда на НПК. Не намира опора в доказателствата по делото и последното възражение-за необоснованост на решението, предвид липса на аргументиран анализ на относимите норми на ЗЗК. Напротив, с оглед изложеното по-горе се налага изводът, че КЗК точно е спазила чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, като съобразила решението си с целта на закона да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. По тези съображения ВАС намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружеството-жалбоподател като нарушение по чл. 29 от ЗЗК и правилно е наложила санкция за него. Нито един от тези изводи не се разколебава от доводите в жалбата и тези, развити от жалбоподателя в съдебното заседание на ВАС, нито от представеното по настоящото дело определение на ВКС № 551/11.08.2014 г. по ч. т. д. № 1742/2014 г., по предявения пред РС - Плевен иск, впрочем със заличени имена на страните. Тук е мястото да се посочи, че съдът не следва да обсъжда приложените с придружителното писмо от 20.06.2014 г. на КЗК и представени от управителя на заинтересованата страна П. Павлов след приключване на производството пред КЗК доказателства, приложени на л. 15 - л. 21 от делото, тъй като обстоятелствата, посочени в тях, касаят факти извън процесния период, те са иррелевантни за спора. По тези съображения не е налице твърдяното нарушение на материалния закон. По изложените съображения оспореното решение в частта досежно наличие на нарушение по чл. 29 от ЗЗК е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава в тази част следва да се отхвърли. Жалбата е частично основателна обаче в частта на размера на наложената имуществена санкция. Възражението, че санкцията е необосновано висока и в крайна сметка не кореспондира с тежестта на нарушението, е основателно. Настоящата съдебна инстанция счита, че размерът й е определен неправилно, т. е. е необосновано, макар и в незначителна степен, завишен. С оглед приетия за законосъобразен извод на КЗК за извършено от жалбоподателя нарушение на ЗЗК, то обосновано, на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, му е наложена имуществена санкция за тежко нарушение, определена над средния размер. В тази връзка и противно на твърдяното в настоящата жалба, органът по конкуренция правилно е съобразил, че нарушението, макар и с продължителност от м. 03 до м. 06.2013 г., е с неблагоприятни правни последици, които могат да доведат до значителен негативен ефект върху конкуренцията, тъй като отношенията между топлинните счетоводители и клиентите им - потребителите на топлинна енергия, се уговарят за период от почти 10 години, а вече поставени, новите уреди се обслужват само от регистриралия ги топлинен счетоводител, което създава бариера за другите дружества в набиране на нови клиенти. Правилно е съобразено и че за сравнително краткия период от два месеца и половина могат да се увредят значително интересите на конкурентите, като изложените в тази връзка в жалбата аргументи, изведени от търговското представителство на В. Димитров, предвид съображенията, изложени по-горе, не намират опора в доказателствата по делото. Възприемайки тези съображения съдът счита, че размерът на тази санкция, изчислен като 7 % от размера на нетните приходи от продажби, реализиран през предходната финансовата година, е завишен и не кореспондира на характера на допуснато нарушение. Направеното в тази връзка алтернативно искане, в частта досежно размера на тази санкция е основателно. Съдът съобрази, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори и следва да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретната икономическа ситуация. Намира също, че в случая съответният размер следва да се определи на 6 % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през финансовата 2013 г., който възлиза на 58 000 лв. В този смисъл оспореното решение следва да се отмени в частта относно наложената санкция по чл. 29 от ЗЗК за размера над 3 480 лв. до определения от КЗК размер от 4060 лв., т. е. че санкция в размер, възлизащ на 3 480 лева в конкретния случай би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, а от друга да не осуетява възможностите му да осъществява дейността си." При този изход на спора, и като съобрази своевременно поисканите от процесуалния представител на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция и направеното от процесуалния представител на оспорващото дружество искане за присъждане на такива за адвокатско възнаграждение и д. т. /общо 710 лева/, и след осъществена компенсация, ги намира за неоснователни. По тези съображения следва да ги остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 пр. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,