Решение № 15888 от 22.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13984/2010 г.

Решение № 15888 от 22.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13984/2010 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбата на "Смарт - АС" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. "Христо Ботев" № 118, ет. 3, ап. 12, представлявано от управителя Георги Димитров Сапунджиев, срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията № 1237/7.10.2010 г. постановено по преписка № КЗК-685/2010 г., в частта, с която е отменено, като незаконосъобразно решение № ОП-16/3.08.2010 г. на председателя на Българския институт по метрология за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на еталонно и метрологично оборудване на дейностите на ГД "Национален център по метрология" и ГД "Мерки и измервателни уреди" към Български институт по метрология, в частта по обособена позиция № 10 "Доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномери и газ колонки LPG - 6 броя комплекта", при което процедурата е върната с указания за прекратяването й относно възлагането на доставката по позиция № 10, съобразно мотивите на решението. Срещу решението на КЗК е постъпила и жалба, подадена от "Ратола Лизинг" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Лозенец", ул. "Кричим" № 65, представлявано от управителя Васил Илиев Баров в частта, в която е оставена без уважение жалбата му срещу решение № ОП - 16/3.08.2010 г. на председателя на Българския институт по метрология, относно класирането на участниците и избора на изпълнител на обществената поръчка, по обособена позиция № 11 "Доставка на мобилни лаборатории за проверка за изпитване на везни с неавтоматично действие - 2 броя". В жалбите са изложени подробни съображения относно незаконосъобразността на решението на КЗК в съответно оспорените с тях части. В първата са наведени доводи за неправилност на осъществената от Комисията за защита на конкуренцията преценка, че допуснатите до участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 10, търговски дружества, не са представили всички необходими документи, предвид тези, приложени към подадените от тях оферти за установяване на финансовата стабилност на обслужващите ги банки. Още повече, че изискването за нотариална заверка на копието на сертификата, издаден от съответната рейтингова агенция е визирано в дадено от възложителя разяснение по реда на чл. 29 ЗОП и не е част от предварително заложените от последния условия. Поради това се претендира отмяна на постановеното от КЗК решение в тази обжалвана част, с която е отменен крайния акт на възложителя относно обособена позиция № 10, респективно - за цялостно отхвърляне на подадената от "Ратола Лизинг" ЕООД жалба до КЗК. На свой ред, последното дружество претендира за уважаване на жалбата му срещу решението на възложителя в частта му относно обособена позиция № 11 и прекратяване на процедурата за възлагането й, по съображения, че определеният за изпълнител на поръчката по тази позиция, също е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. В открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители двете дружества молят подадените от тях жалби да бъдат уважени, както и за отхвърляне на жалбата на другия жалбоподател. "Смарт - АС" ЕООД чрез процесуалния се представител адвокат Драгия Драгиев, претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по подадената жалба. Заинтересованата страна "Ведиком" ЕООД - гр. София, представлявано от управителя Велислав Георгиев Трифонов, чрез процесуалния му пълномощник адвокат Огнян Мутев, в писмено становище и в открито съдебно заседание моли съда да отхвърли жалбата, подадена от "Ратола Лизинг" ЕООД срещу решението на КЗК, в частта срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 11, както и за присъждане на направените разноски. Върховният административен съд, Четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е ЗОП, намира същите за допустими. Разгледана по същество жалбата на "Смарт - АС" ЕООД е основателна, а тази на "Ратола Лизинг" ЕООД - неоснователна, по следните съображения: При съвкупната преценка на становищата на страните и приложените по делото документи, се установяват следните релевантни фактически обстоятелства: С решение № ОП-02/11.05.2010 г. на председателя на Българския институт по метрология е открита обществена поръчка с предмет: "Доставка на еталонно и метрологично оборудване на дейностите на ГД "Национален център по метрология" и ГД "Мерки и измервателни уреди" към Български институт по метрология" по общо единадесет обособени позиции, в т. ч. обособена позиция/лот № 10 "Доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномери и газ колонки LPG - 6 броя комплекта" и съответно обособена позиция/лот № 11 "Доставка на мобилни лаборатории за проверка за изпитване на везни с неавтоматично действие - 2 броя". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно т. III. 2.2 от Обявлението за обществената поръчка, за доказването на икономическите и финансови възможности на участниците следва да бъдат представени, както следва: за участници, чиято ценова оферта/оферти по обособена позиция/позиции не надхвърля за позицията или сборно за позициите, за които се кандидатства, 200 000 лв - банкова атестация или банково удостоверение от обслужващата банка, че участникът е коректен клиент; съответно за участници, чиято ценова оферта/оферти надхвърля посочената стойност - удостоверение от банка, която има оценка на кредитния рейтинг/финансова стабилност най - малко ВВ съгласно системата за оценка на Standard & PoorТs и Fitch IBCA или най - малко Ваа3, съгласно системата за оценка на MoodyТs Investors Service, доказващи наличие на минимално изискващите се финансови ресурси. Условия в идентичен смисъл са залегнали и в указанията относно съдържанието на офертата, по раздел V, т. 1.04.01.1 и съответно 1.04.01.02. От възложителят в тази връзка /по повод отправено запитване/ е дадено разяснение, че изискването за минимално ниво на кредитен рейтинг се доказва с нотариално заверено копие от сертификата, издаден от съответната рейтингова агенция в полза на банката, издала включеното в офертата на участника удостоверение по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП. Предвид изложеното, правилно е прието от КЗК, че в случаите по лотове 10 и 11, предвид размера на ценовите оферти, изискващото се удостоверение по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП следва да е издадено от банка с определения по - горе кредитен рейтинг. В изпълнение на посоченото изискване за установяване на икономическите и финансовите възможности на кандидатите за участие в процедурата за възлагане на обособени позиции № № 10 и 11, с подадените оферти са представени следните документи: от "Смарт - АС" ЕООД - банкова референция от "Райфайзенбанк България" ЕАД клон гр. Стара Загора и копие от данни относно кредитен рейтинг Ваа3/Р-3 на банката, определен от MoodyТs Investors Service; от "Емсист - 6" ООД - банкова референция и кратък профил от "Уникредит Булбанк" АД, с посочен в него Дългосрочен рейтинг ВВВ и Краткосрочен рейтинг А-З, определен от Standard & PoorТs; от "Кълвача инженеринг" АД - банкова референция от "Юробанк и еф джи България" АД без данни относно кредитния рейтинг на същата банка; от "Ведиком" ЕООД - нотариално заверено писмо от Standard & PoorТs, придружено с официален превод относно кредитния рейтинг на "Уникредит Булбанк" АД, в което е отразен Дългосрочен рейтинг ВВВ и Краткосрочен А-3; от "Балкантел" ООД - банково удостоверение от "БНП Париба С. А. - клон София" и копие на писмо от Standard & PoorТs относно кредитния рейтинг на същата банка, в което се посочва Дългосрочен рейтинг АА и Краткосрочен рейтинг А-1+. Единствено с офертата на "Ратола Лизинг" ЕООД наместо изискуемото удостоверение по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП е представена декларация, че дружеството е в процедура за получаване на такова удостоверение от банка с изискваната от възложителя оценка на кредитния рейтинг и доказващо наличие на минимално необходимия финансов ресурс. По повод изпратеното от комисията, назначена за провеждане на процедурата, писмо изх. № ОП-П-7/14.07.2010 г. при условията на чл. 68, ал. 7 ЗОП, дружеството наместо уточнение на обстоятелствата по офертата си, на 15.07.2010 г. депозира писмо с посочения входящ номер, с което представя допълнителни доказателства, в нарушение на императивната забрана за това по чл. 68, ал. 8 ЗОП, както правилно е прието и от помощния орган на възложителя, и съответно от КЗК по повод жалбата, подадена от него срещу решението за отстраняването му от участие в процедурата. При това, дори да се приеме, че по този начин е изпълнено условието за представяне на удостоверение по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП, липсват каквито и да било данни относно кредитния рейтинг на банките, издали приложените към писмото документи, противно на заложеното от възложителя условие за установяване на минимално изискуемия такъв. Предвид установеното от фактическа страна, настоящият състав приема, че "Ратола Лизинг" ЕООД законосъобразно е отстранено от участие в процесната процедура по възлагане на обособени позиции № № 10 и 11, тъй като не е представило с офертата си изискуем съгласно чл. 56, т. 3 ЗОП документ, на посоченото от възложителя правно основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП. Според последната разпоредба, комисията предлага за отстраняване участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 ЗОП, в т. ч. и такъв като процесния - по т. 3, а именно: доказателство за икономическото и финансовото състояние на кандидата по чл. 50 ЗОП, посочено от възложителя в обявлението за обществената поръчка /т. III. 2.2/. В тази връзка, в оспореното решение на КЗК е направен обоснован и правилен извод в посочения смисъл. Независимо от това, решението на възложителя в частта му относно класирането на кандидатите и определянето на "Смарт - АС" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 10 е отменено, по съображения, че както този, така и останалите кандидати, допуснати до участие в процедурата за възлагането й, не са представили документите, изискуеми от възложителя съгласно т. III. 2.2 от Обявлението за обществената поръчка. Съдът счита, че решението на КЗК в тази му част е необосновано и неправилно /с изключение на изводите направени относно "Кълвача инженеринг" АД, доколкото това дружество не е представило данни за кредитния рейтинг на банката, издател на удостоверението по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП/, поради следното: Видно от приложенията към настоящото дело, офертите на дружествата, допуснати до участие в процедурата за възлагане на изпълнението на поръчката по обособени позиции № № 10 и 11 съдържат изискуемите удостоверения по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и /с изключение на представените от "Кълвача инженеринг" АД/ документи, удостоверяващи изискуемото от възложителя минимално ниво на кредитен рейтинг на издалите ги банки, за разлика от офертата, подадена от "Ратола Лизинг" ЕООД. КЗК обаче счита, че след като не са представени нотариално заверени преписи от сертификати, установяващи кредитния рейтинг на посочените банки, условията на възложителя относно установяването на икономическите и финансови възможности на кандидатите не са стриктно изпълнени, респективно - че класираните на първо, второ и трето място търговски дружества по обособена позиция № 10 /съответно "Смарт - АС" ЕООД, "Кълвача инженеринг" АД и "Емсист - 6" ЕООД/, както и тези, класирани на второ и трето място по обособена позиция № 11 /"Смарт - АС" ЕООД и "Балкантел" ООД/, също е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата. Поради това неправилно приема, че в частта относно възлагането на обособена позиция № 10, вследствие отстраняването на всички участници, процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП. В тази връзка следва да се има предвид, че само по себе си отстраняването на "Кълвача инженеринг" АД от участие в процедурата за възлагане на изпълнението по тази обособена позиция, не изпълнява предпоставките за приложение на посочената правна норма, предвид допуснатите до участие други кандидати, в т. ч. и класираният на първо място и определен за изпълнител. По аналогични съображения - че след като определеното за изпълнител на лот 11 "Ведиком" ЕООД, отговаря на всички поставени условия, в т. ч. и за представянето на нотариално заверен документ относно изискуемия кредитен рейтинг на банката, издала удостоверението му по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП, горната установеност не налага отмяна на решението на възложителя за класиране и определянето на изпълнителя на обществената поръчка за обособена позиция № 11, жалбата подадена от "Ратола Лизинг" ЕООД срещу решението на възложителя в тази му част, обосновано и правилно е оставена без уважение от КЗК. Съдът намира, че с документите, приложени към офертите на горепосочените класирани дружества /без "Кълвача инженеринг" АД/, са изпълнени изискванията на възложителя, установени с обявлението за обществената поръчка и документацията, одобрена с решението за откриване на процедурата. Писмото изпратено от възложителя при условията на чл. 29 ЗОП, действително е приложимо към всички участници в процедурата, но с оглед разяснителния си характер, то не променя първоначално установените изисквания, преценката на законосъобразността на които може да бъде осъществена при обжалването на решението за откриване на процедурата. В този смисъл това, че възложителят приема за изпълнено изискването за представяне на документ от рейтингова агенция, установяващ кредитния рейтинг на банка, издател на удостоверение по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП, независимо дали представеният с офертата препис от такъв документ е нотариално заверен, не представлява допуснато нарушение на проведената процедура. Видно от протоколите съставени на 15.07.2010 г. и 27.07.2010 г. за работата на комисията, назначена за провеждане на процедурата съгласно заповед № ОП-09/9.07.2010 г., изискването е приложено по еднакъв начин спрямо всички участници и обособени позиции в нея. Следователно при упражняване на правомощията си, възложителят е действал съобразно принципа за съразмерност и изрично предоставената му в чл. 50, ал. 2 ЗОП възможност да приеме за подходящ всеки друг документ за установяване на икономическото и финансово състояние на участниците, при наличието на обективни причини, за каквито в случая са приети динамичния характер на кредитния рейтинг и препращането от банките към публично обявената информация относно тази променлива величина. Наред с горното следва да се отбележи, че документът установяващ минимално изискуемия кредитен рейтинг на банката, издател на удостоверение по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП, има акцесорен характер. При липсата на спор относно истинността на представените с офертите преписи от документи и възможността за проверка на обективираните в тях данни относно рейтинга на българските банки, /част от които поддържат актуална информация за това на своите интернет страници - напр. "Райфайзенбанк България" ЕАД и "УниКредит Булбанк" АД/, обявявани от кредитни агенции, включително посочените от възложителя, не би могло да се приеме за неизпълнено изискването за представяне на такива доказателства. Другояче казано, след като възложителят е приел за съответстващи на оригиналите, копията от документи, представени ведно с офертите на участниците за установяване на изискуемия кредитен рейтинг на банките, издатели на удостоверенията по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП, без същите да са нотариално заверени /предвид функцията на удостоверяването от нотариус на препис от документ/ не би могло да се приеме, че е допуснато отклонение от първоначално обявените условия за участие в процедурата, а оттам и че са налице предпоставките за отстраняването на представилите такива документи участници в процедурата за възлагане по обособена позиция № 10 при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, още по - малко, за прекратяването й в тази част на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от същия закон. Направеният от КЗК извод в обратен смисъл е неправилен и влече незаконосъобразност на решението на комисията, в частта, в която по жалбата на "Ратола Лизинг" ЕООД е отменено решението на възложителя за класиране и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка по обособена позиция № 10. Поради това решението на КЗК в частта, обжалвана от "Смарт - АС" ЕООД следва да бъде отменено и наместо това - да бъде постановено ново решение по същество, с което жалбата на "Ратола Лизинг" ЕООД пред КЗК и в тази й част да бъде отхвърлена, като неоснователна. По идентични с изложените по - горе съображения, относно липсата на фактически основания за отстраняване на всички участници в процедурата при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, съдът приема, че решението на КЗК е законосъобразно като краен резултат в останалата обжалвана част, с която е оставена без уважение жалбата на "Ратола Лизинг" ЕООД срещу решението на възложителя в частта, в която са класирани участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 11. Поради това и подадената от последното дружество жалба до съда, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода от спора следва да се отбележи, че направените от жалбоподателя "Смарт - АС" ЕООД и заинтересованата страна "Ведиком" ЕООД искания за разноски, не са установени по реда предвиден в чл. 80 ГПК /с представен списък на разноските/ и липсват данни за изплащането на възнаграждението, уговорено съгласно представения от последното дружество, договор за правна защита и съдействие. Поради това съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,