Решение № 3507 от 11.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8943/2010 г.

Решение № 3507 от 11.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8943/2010 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалби на "Е. ОН България Продажби" АД, гр. Варна и от "Е. ОН България Мрежи" АД, гр. Варна, чрез процесуалния им представител - адв. Стефан Цаков, решение № Ц-021 от 26.06.2008 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) в частта по т. IV, подточки 1, 2, 3 и в частта по точка VI, подточки 9, 10, 11 и 12. С подробно изложени доводи за незаконосъобразност на решението, поради нарушение на материалния закон, неспазване на установената форма и съществени нарушения на административнопроизводствените правила се иска отмяната му. Ответната страна - ДКЕВР, чрез пълномощника си - адв. Лазаров, оспорва жалбите като неоснователни. Заинтересованите страни: "ЕВН България Електроразпределение" АД, гр. Пловдив, "ЕВН България Електроснабдяване" АД, гр. Пловдив, "Национална електрическа компания" ЕАД, гр. София и Федерация на потребителите в България не вземат становище по жалбите. "ТЕЦ Варна" ЕАД, "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София, "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София считат жалбите за основателни. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, състав на пето отделение, намира жалбите за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 149 от АПК. Разгледани по същество са основателни. Производството пред административния орган започва по преписка № ПЦ-95/2008 г., образувана по заявление с вх. № Е-13-45-15/31.03.2008 г. за утвърждаване на цена за достъп до електроразпределителната мрежа и цени за пренос на електрическа енергия през разпределителната мрежа, подадено от "Е. ОН България Мрежи" АД и преписка № ПЦ-97/2008 г., образувана по заявление с вх. № Е-13-46-5/31.03.2008 г. за утвърждаване на цени за снабдяване с електрическа енергия, подадено от "Е. ОН България Продажби". След проучване на преписките работна група, включваща представители на дирекции "Електроенергетика", "Икономически анализи и работа с потребители" и "Правна" към ДКЕВР изготвя доклад, който съдържа анализ на финансовите резултати на енергийните предприятия, на база на които са преценени заявените за утвърждаване цени като са предложени такива с корекции. На проведено закрито заседание на 26.05.2008 г. ДКЕВР разглежда доклад с вх. № Е-ДК-190/26.05.2008 г. относно утвърждаване на цени на електрическа енергия от 01.07.2008 г. и насрочва открито заседание по реда на чл. 13, ал. 3 ЗЕ за разглеждане на доклада за 2.06.2008 г. За така насроченото заседание са поканени заявителите, на които са изпратени извлечения от посочения по-горе доклад. Решението е прието с дванадесет гласа на членовете на комисията, от които седем със стаж в енергетиката. Видно от протокол № 86 на проведено открито заседание на 2.06.2008 г. ДКЕВР, в присъствието на представители на жалбодателите и останалите заинтересовани дружества след като изслушва страните в административното производство и преценява, че обстоятелствата по образуваното производство са изяснени пълно и всестранно, взема решение за насрочване на закрито заседание на 5.06.2008 г. за приемане на проект на решение относно утвърждаване на цени на електрическа енергия от 1.07.2008 г. и насрочване на обществено обсъждане на проекта. На 5.06.2008 г. е обсъден проектът на решение на ДКЕВР за утвърждаване на цени на ел. енергия, считано от 1.07.2008 г. и е приет с протоколно решение № 87 от същата дата. На определената дата 10.06.2008 г. в сградата на ДКЕВР е проведено обществено обсъждане на проекта на решението относно корекции на цените на топлинната енергия и електрическата енергия от комбинирано производство за втората година от тригодишния регулаторен период и проект на решение относно утвърждаване на цени на електрическата енергия от 1.07.2008 г. в присъствието на заинтересовани лица по чл. 14 от ЗЕ, представители на дружества от секторите "топлоенергетика" и "електроенергетика" и представители на държавни институции, синдикални и обществени организации от секторите "топлоенергетика" и "електроенергетика" - Комисия по енергетика към Народното събрание, Конфедерация на независимите синдикати в България, Конфедерация на труда "Подкрепа", Българска стопанска камара, Асоциация на топлофикационните дружества и федерация на потребителите в България. На 26.06.2008 г. ДКЕВР приема решение № Ц-021/26.06.2008 г., обективирано в протокол № 104. Решението е правно основано на разпоредбите на чл. 21, ал. 1, т. 6, чл. 30, ал. 1, т. 1а, т. 4, т. 4а, т. 6а, т. 7 и т. 10 и чл. 36а, ал. 2 от Закона за енергетиката - ЗЕ, чл. 4, ал. 1, т. 1, т. 2, б. "б" и чл. 19, ал. 3 от Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия и и на Указания на ДКЕВР за ценообразуване при производство на ел. енергия от атомната електроцентрала и от термични кондензационни електроцентрали, приети с протоколно решение на ДКЕВР № 79/26.03.2007 г., Указания на ДКЕВР за образуване на цените на ел. енергия по които ВЕЦ с инсталирана мощност над 10 МВт продават ел. енергия при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала", приети с протоколно решение на ДКЕВР № 66/7.04.2008 г., т. 1, Указанията за попълване на справките за образуване на цената за достъп до електропреносната мрежа, приети с протоколно решение на ДКЕВР № 125/26.06.2007 г., Указания на ДКЕВР за образуване на цените за пренос на ел. енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период и Указания на ДКЕВР за образуване на цените на ел. енергия, по който крайните снабдители продават ел. енергия при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период, приети с протоколно решение на ДКЕВР № 37/18.02.2008 г., т. 1. С решението, в оспорените му части ДКЕВР утвърждава, считано от 1.07.2008 г. 1. на "Национална електрическа компания" (НЕК) ЕАД цени, по които: дружеството, в качеството му на обществен доставчик продава ел. енергия на крайните снабдители; продава ел. енергия на разпределителните предприятия за покриване на технологични разходи по преноса през електроразпределителните мрежи; в качеството му на преносно предприятие пренася ел. енергия през електропреносната мрежа; 2. На "Е. ОН България Мрежи" АД, цени: по които пренася ел. енергия през електроразпределителната мрежа до всички потребители; за достъп до електроразпределителната мрежа и ценообразуващи елементи общо за тях; 3. На "Е. ОН България Продажби" АД, цени, по които продава ел. енергия на битови потребители и предприятия с по-малко от 50 души нает персонал и с годишен оборот до 19.5 млн. лева. Към решението са изложени подробни мотиви със съображенията на регулаторния орган за постановеното решение по видове дружества и конкретно за всяко от тях. Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 ЗЕ регулирането на дейностите в енергетиката и във водоснабдяването и канализацията се осъществява от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. Съгласно чл. 30 от ЗЕ на регулиране от комисията подлежат цените, по които производителите продават електрическа енергия на обществения доставчик и/или на обществените снабдители, по които производителите в рамките на определената им от комисията разполагаемост по чл. 21, ал. 1, т. 17а ЗЕ продават електрическа енергия на крайния снабдител или на обществения доставчик; по които общественият доставчик продава електрическа енергия на обществените снабдители, на потребители, присъединени към преносната мрежа, и на разпределителното предприятие за покриване на технологичните разходи по преноса; по които общественият доставчик продава на крайните снабдители изкупената на основание чл. 21, ал. 1, т. 17а ЗЕ електрическа енергия; по които обществените снабдители продават електрическа енергия и природен газ на потребители, присъединени към съответните разпределителни мрежи, или на обществени снабдители; по които крайните снабдители продават електрическа енергия и природен газ на битови потребители и предприятия с по-малко от 50 души нает персонал и с годишен оборот до 19,5 млн. лв.; за пренос на електрическа енергия и природен газ през съответните преносни и/или разпределителни мрежи; за присъединяване към мрежите. Предвид така установеното съдът намира, че обжалваното решение е постановено от компетентен орган и при спазване на административно- производствените правила. Правомощията и функциите на ДКЕВР в качеството и на държавен регулатор, регламентирани в ЗЕ (чл. 30, чл. 32) и в НРЦЕЕ (чл. 3, чл. 34) включват правото и да може да утвърждава цени на електрическа енергия на базата на анализ и оценка на предоставената релевантна информация и данни, посочени в чл. 28 от НРЦЕЕ във връзка с чл. 5, които са различни от предложените от енергийното предприятие, като осигури баланс на интересите на всички участници по веригата - пренос и снабдител и потребители. В конкретния случай за да спази изискването на § 2 от Преходните и заключителни разпоредби на НРЦЕЕ при утвърждаване на цените на производителите на ел. енергия, на "НЕК" ЕАД и "ЕСО" ЕАД комисията прилага метода на регулиране "норма на възвръщаемост на капитала" ("разходи плюс") при който според чл. 4, ал. 1, т. 1 от НРЦЕЕ комисията след регулаторен преглед утвърждава цени въз основа на утвърдени необходими приходи, включващи прогнозни икономически обосновани разходи и възвръщаемост, както и прогнозни количества. За електроснабдителните дружества и крайните снабдители, включително жалбоподателите, за регулиране на цените и тяхното утвърждаване регулаторът прилага метод на регулиране "горна граница на приходи" по силата на § 4 от НРЦЕЕ, при който комисията утвърждава цени на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година от регулаторния период по формула посочена в чл. 4 от НРЦЕЕ. За прилагането на метода ДКЕВР след обобщаване на резултатите от анализа на финансовите отчети на дружествата възприема общ подход към електроразпределителните дружества и крайните снабдители с цел създаване на условия за стимулиране на конкурентна среда, при което дружествата да намаляват разходите си за осъществяване на лицензираните дейности и да осигуряват необходимите инвестиции с оглед подобряване качеството на услугите. Като се позовава на правилата на т. 18 и т. 19 от Указанията на ДКЕВР за образуване на цените за пренос на ел. енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период, приети с протоколно решение № 37/18.02.2008 г. за формиране на признатата стойност на активите, на т. 22.2 за съдържанието на регулаторната база на активите и преизчислява за всички дружества необходимият оборотен капитал като функция на разликата между средния период на обръщаемост на вземанията и материалните запаси и погасяването на краткосрочните задължения при запазване на отчетения за 2007 г. среден нетен търговски цикъл за всички дружества, извършващи дейностите по разпределение и снабдяване с ел. енергия (20 дни) ДКЕВР изчислява включеният в регулаторната база на активите (РБА) необходим оборотен капитал както следва: 1. за крайните снабдители - 1/18 от утвърдените парични разходи, 2. за електроразпределителните дружества - 1/20 от утвърдените парични разходи. Посоченото изчисление е в противоречие с т. 21.2 във връзка с т. 21.1 от Указанията, където необходимият оборотен капитал в РБА е определен като 1/8 от утвърдените годишни оперативни парични разходи за лицензионната дейност. Нормата на възвръщаемост на капитала в размер на 12 % е установена също в Указанията, както и намаляването на утвърдените от комисията технологични разходи спрямо утвърдените за предходния ценови период в размер на 3 % (т. 30 и т. 38 от Указанията). С тези съображения държавният регулатор утвърждава цените на "Е. ОН България Мрежи" ЕАД и на "Е. ОН България Продажби". За изясняване на спорните въпроси по делото е допусната и изслушана комплексна съдебно-икономическа експертиза. Според заключението на вещите лица, изготвено след обстоен анализ на доказателствата по делото, и проучвания на отчетна и друга документация при утвърждаване на цените за съответния регулаторен период с решение № С-021/2008 г. ДКЕВР се ръководи от обективни и общоизвестни в икономически план критерии, като прилага нормативноустановените методи "горна граница на приходите" - за електроразпределителните и снабдителните предприятия и "норма на възвръщаемост на капитала" - за производствените предприятия. Като вземат предвид ценообразуващите фактори и тяхната взаимовръзка така както са разработени и приети от ДКЕВР с Указанията за образуване на цените на електрическата енергия, по които крайните снабдители продават ел. енергия при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период, вещите лица установяват, че регулаторният орган използва за критерии за ефективност на вложенията - анализ на нормата на възвръщаемост - на собствения капитал и на привлечените средства и констатират, че в конкретния случай докато за електроразпределителните и за снабдителните предприятия тя е в размер на определения в цитираните Указания - 12 %, то при производителите - термични централи е със значително по-ниска стойност около 1 %, определена върху собствения капитал след данъчно облагане и различна средно-претеглена норма на възвръщаемост. При сравнителния анализ на заявените стойности на ценообразуващи елементи от електроенергийните дружества - жалбоподатели и утвърдените с решението на ДКЕВР размери експертите посочват, че за "Е. ОН България Мрежи" АД комисията възприема нормата на възвръщаемост и прогнозните количества за разпределение, а коригирани в намаление са необходимите годишни приходи и регулаторната база на активите и в резултат възвръщаемостта на капитала. По този начин при заявените от енергийното дружество необходими годишни приходи в размер на 286 508 лв., одобрените от органа са в размер на 238 027, за регулаторната база на активите заявената стойност е - 379 016 хил. лв., а одобрената - 329 753 при норма на възвръщаемост на капитала преди данъчно облагане, посочена и по-горе - 12 %, възвръщаемостта от заявените 45 482 хил. лв. са одобрени 39 570 хил. лв. За "Е. ОН България Продажби" АД нормата на възвръщаемост на капитала е също 12 %, одобрени са в заявения размер прогнозните количества електрическа енергия за продажба на крайни снабдители, намалени са регулаторната база на активите в съотношение 76 447 хил. лв. заявени - 24860 хил. лв. - одобрени, от което следва намаление и на абсолютната стойност на капитала. За да отговорят на въпроса дали правилно и в съответствие със заложените в НРЦЕЕ формули и Указанията на ДКЕВР за образуване на цените за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период и Указания на ДКЕВР за образуване на цените на електрическата енергия, по които крайните снабдители продават електрическа енергия при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период (Указанията) са изчислявани и одобрявани цените на дружествата жалбоподатели и на "НЕК" ЕАД, утвърдени с решение № С-021/2008 г. вещите лица правят анализ на съставните части на цените и правят самостоятелни изчислителни процедури. По отношение на жалбоподателите е установено, че формулите за изчисляване на ценообразуващите елементи и на цените, така както са използвани от държавния регулатор водят при "Е. ОН България Продажби" до различни, по-големи отклонения между различните тарифи до 6 % което показва увеличение на цените на едни потребители за сметка на понижение на цените за други потребители в сравнение с първоначално предложените от дружеството. Обсъдени са и цените, които са утвърдени на обществения доставчик - "НЕК" ЕАД, тъй като имат отношение към утвърдените цени на електроразпределителните предприятия и крайните снабдители. Констатирани са малки несъответствия между утвърдените с решението на ДКЕВР и изчислените от експертите цени на база на данните по делото, които разлики остават за сметка на "НЕК" ЕАД предвид по-високите цени, по които ще закупува ел. енергия от тези, по които ще следва да продава след утвърждаването им от регулатора, посочена е нормата на възвръщаемост на собствения капитал след данъчно облагане от 6,38 %, формирана средноаритметично от нормите на възвръщаемост на собствения капитал за дейностите - производство на ел. енергия (1 %), по пренос на ел. енергия през електропреносната мрежа (6,15 %) и за дейността по обществена доставка (12 %). Като извод от обсъждания въпрос вещите лица посочват за "Е. ОН България Продажби" АД наличие на условия за кръстосано субсидиране между отделните групи потребители на "Е. ОН България Продажби" АД, тъй като определените цени за битови потребители - дневна и нощна тарифи, при прогнозираните количества ел. енергия предполагат реализиране на приходи, недостатъчни за покриване на разходите за тази група, при което се получава по-ниска среднопретеглена цена за тази група от среднопретеглената цена за дружеството. На поставения на експертите въпрос свързан с изчисляването на необходимия оборотен капитал на енергийните дружества какви критерии са използвани от ДКЕВР при коригиране на предложенията им и съобразени ли са корекциите с Указанията, на какво се дължат разликите между предложения от дружествата размер на оборотния капитал, с тези посочени в доклада от работната група и на последно място с размера, утвърден от регулатора, в заключението е установено следното: 1. В доклада на работната група са предложени стойности за необходим оборотен капитал, изчислени като 1/8 от заявените за утвърждаване парични разходи без разходите за амортизации с променена база-различни стойности за разходите както за закупена енергия (предстоящи по-високи цени) така и за административните и с общо предназначение разходи (намалени от комисията), 2. С решение № Ц-021/26.06.2008 г. са утвърдени стойности на необходимия оборотен капитал за електроразпределителните дружества - 1/20, а за крайните снабдители - 1/18, при различна от доклада база за изчисляването, като са увеличени разходите за закупена енергия по утвърдените по-високи цени, и намалени или запазени на предложеното с доклада ниво за административните и с общо предназначение разходи. 3. Така определените размери с административния акт не съответстват на т. 20.2 от Указанията за крайните снабдители и на т. 21.2 от Указанията за електроразпределителните дружества. Заключението на комплексната съдебно-икономическа експертиза не е оспорено от страните, съдът го кредитира като пълно и компетентно дадено. След преценка на доказателствата по делото настоящият състав на ВАС намира решение № Ц-021/26.06.2008 г. в оспорените части за произнесено в нарушение на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЕ цените, които подлежат на регулиране, се образуват от енергийните предприятия съобразно изискванията на този закон и наредбите по ал. 3. Указанията, дадени от комисията относно образуването на цените, са задължителни за енергийните предприятия, а съгласно ал. 3 на посочената норма методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване или определяне и изменение, редът за предоставяне на информация, внасяне на предложенията за цените и утвърждаването на цените се определят с наредби за електрическата енергия, топлинната енергия и природния газ, приети от Министерския съвет по предложение на комисията. Според тази императивна законова регламентация изискванията към образуването на цените, подлежащи на регулиране са подчинени единствено на Закона за енергетиката и на Наредбите, приети от Министерския съвет по силата на законовата делегация. Що се отнася до указанията (предл. 2 на чл. 36, ал. 1 от ЗЕ), които комисията дава на енергийните предприятия по въпросите свързани с образуването на цените според анализа на тази разпоредба настоящият състав намира, че тяхното предназначение е свързано единствено с практическите насоки, от които енергийните предприятия следва да се ръководят в процеса на образуването на цените и с помощта на които дружествата в електроенергийния сектор установяват и декларират през регулаторните периоди имащите отношение към дейността им ценови показатели, но с тези указания не могат да бъдат дерогирани установените със закон и подзаконов нормативен акт разпоредби, както и с тях да бъдат регламентирани задължителни правила при образуването на цените, които не намират законова опора. В конкретния случай и предвид характера на утвърдените с оспореното решение цени на електрическата енергия приложимата нормативна уредба се съдържа в Раздел IV на ЗЕ и в Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия. Събраните по делото доказателства установяват, че: 1. при издаване на административния акт държавният регулатор се позовава и мотивира решението си с разпоредби от приетите от него Указания за образуване на цените за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период и Указания за образуване на цените на електрическата енергия, по които крайните снабдители продават електрическа енергия при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период, които не кореспондират на приетите с НРЦЕЕ методи за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване и изменение, обсъждане на предложенията за цените и утвърждаването им (относно норма на възвръщаемост на капитала, процент на намаляване на технологичните разходи, изчисляване на необходимия оборотен капитал за РБА) и др. 2. Независимо от установените правила в тези Указания относно изчисляване на необходимия оборотен капитал, включен в регулаторната база на активите в посочени в тях размери, с решението са възприети и приложени различни размери за отделните енергийни предприятия, както и за "НЕК" ЕАД, за които не са изложени съображения за начина на изчисляването им, както и за подчиняването на регулирането на цените на Указания, приети от ДКЕВР на които е придаден характер на задължителни правила за поведение в тази насока от държавния регулатор без това да е предвидено нито в ЗЕ, нито в някоя от наредбите по чл. 36 от ЗЕ, 3. При утвърждаване на цените на "Е. ОН България Продажби" АД по които продава електрическа енергия на битови потребители и предприятия с по-малко от 50 души нает персонал и с годишен оборот до 19.5 млн. лв. ДКЕВР стига до кръстосано субсидиране между отделните групи потребители. Според § 1, т. 31 от Допълнителната разпоредба на ЗЕ "кръстосано субсидиране между отделните групи потребители" е включването в цените за група потребители на по-голям размер разходи от необходимите за индивидуалното й снабдяване или на по-малък размер разходи от допълнителните разходи, които предизвиква съвместното й снабдяване с останалите групи, което е в противоречие с принципа, закрепен в чл. 31, т. 6 от ЗЕ при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране комисията да се ръководи освен от принципите по чл. 23 и 24 и от принципите, регламентирани в цитираната норма, включително недопускане чрез цените на кръстосано субсидиране. По изложените съображения решението на ДКЕВР в оспорените му части е незаконосъобразно, произнесено в нарушение на материалния закон и принципите на ценово регулиране, както и на установената форма - не са посочени юридическите факти, от които органът черпи упражненото от него публично субективно право да регулира цените на жалбоподателите, поради което следва да бъде отменено и административната преписка бъде върната на ДКЕВР за ново произнасяне по заявленията. С оглед изхода на съдебноадминистративния спор ДКЕВР следва да бъде осъдена да заплати на "Е. ОН България Мрежи" АД и "Е. ОН България Продажби" АД разноски по делото в размер на по 15 182, 69 лв. за всяко едно от дружествата. Водим от горното, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,