Решение № 15646 от 17.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12945/2009 г.

Решение № 15646 от 17.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12945/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Буена Виста 2008" ООД гр. София срещу решение № 8822/2.07.2009 г. по адм. д. № 2406/2009 г. на ВАС, Седмо отделение, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 1173 от 18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-638/2008 г. за оставяне без уважение на молбата за установяване на извършено нарушение на чл. 33, ал. 2, във връзка с чл. 30 от ЗЗК (отм.) от страна на ЕТ "Стилист Капанов - Кръстьо Капанов" гр. София. Сочат се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност и необоснованост на решението. Излагат се доводи за неправилност на изводите на съда, че не са налице двата кумулативни елемента от фактическия състав на чл. 33, ал. 2 ЗЗК (отм.) КЗК, чрез процесуалния си представител, счита, че жалбата следва да остави без уважение, претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваното лице ЕТ "Стилист Капанов - Кръстьо Капанов" гр. София изразява становище за законосъобразност на постановеното решение, претендира разноски. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. За да отхвърли подадената жалба, тричленният състав на съда е приел, че липсват двата елемента от фактическия състав на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК и не е извършено нарушение на лоялната търговска практика. Потвърдил е изводите на КЗК, че наименованията на двете списания не са идентични, както в текстово и смислово отношение, така и при възприемане на изображението като цяло. Изложени са мотиви, че с посочването в интернет сайта си, че вече не издава и не разпространява списание "Коса & стил", а ново със заглавие "Стилист Капанов представя. . . Прическа & стил" и нарочното обръщение към потенциалните читатели в първия брой, ЕТ е предприел необходимите действия за отграничаване от бившата си марка, което представлява добросъвестно търговско поведение. Решението е законосъобразно. Установено е, че ЕТ"Стилист Капанов - Кръстьо Капанов" е издавал списание "Коса & стил" от м. декември 1996 г. до м. април 2008 г., като на негово име е била регистрирана марката "КОСА & СТИЛ" със срок на защита от 4.11.1996 г. до 4.11.2006 г. ЕТ "Стилист Капанов - Кръстьо Капанов" е използвал тази марка в продължение на 10 г., поради което тя се е наложила на пазара. Предвид продължителността на използване на марката, читателите на списанието са свързвали заглавието му с личността на стилист Капанов, както е приела и комисията. Последствие на 18.03.2008 г. Патентното ведомство е регистрирало марката "КОСА & СТИЛ" на името на "Буена Виста 2008" ООД, като е вписало прехвърляне на изключителното право върху комбинираната марка на жалбоподателя. През м. май 2008 г. дружеството - жалбоподател е започнало да издава списание "Коса & стил", а от м. август е променило наименованието му на "Коса & Красота & Стил". На 5.06.2008 г. в патентното ведомство е постъпило искане за заличаване на марката "КОСА & СТИЛ" с титуляр "Буена Виста 2008" ООД на основание чл. 26, ал. 3, т. 5, б. "б" от ЗМГО, което е неотносимо в производството пред КЗК. От 1.10.2008 г. ЕТ "Стилист Капанов" е започнал да издава свое списание "Стилист Капанов представя . . . Прическа & стил". Съгласно чл. 33, ал. 2 ЗЗК (отм.) забранява се използването на фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/ или на потребителите. Жалбоподателят оспорва изводите на съда, че не е налице идентичност или близост на марката по смисъла на чл. 33, ал. 2 ЗЗК (отм.), тъй като предмет на сравнение следва да бъдат заглавията на списанията в тяхната смислова цялост "Коса & стил" и "Прическа & стил", а не произволно избрани части. Според жалбоподателя не са определящи смисловата разлика и различния фонетичен израз на думите "коса" и "прическа", наименованието на списанията е близко по звучене, завършващо на израза "& стил", първите думи "коса" и "прическа" са с еднакво смислово значение. Думите "Коса" и "Прическа" са изписани ръкописно и представляват рисунка (а не определен шрифт) в значително по - едър мащаб и са последвани от думите "& стил", изписани на следващ ред вдясно, в печатен и значително по-дребен шрифт, изписаното с дребни букви "Стилист Капанов представя. . . " не създава значителна визуална разлика между кориците на списанието. Възраженията са неоснователни. Видно от кориците на приложените списания напълно различните заглавни думи "Коса" и "Прическа", не водят до извод за близост по смисъла на чл. 33, ал. 2 ЗЗК (отм.), която може да доведе до увреждане на интересите на клиентите. Акцентът върху корицата на списанията са изписаните заглавните думи с различен шрифт, големина и брой букви, поради което не се създава впечатление за идентичност и близост. Израз "& стил" е написан с малки букви, по различен начин и допълва заглавието. Правилно е прието от тричленния състав и комисията, че двете наименования имат различен водещ елемент - думите "Коса" и "Прическа", изписани по различен начин, с различен шрифт и използването на близки понятия е с оглед съдържанието на списанието. Следва да се има предвид и обстоятелството, че списание "Прическа & стил" е издадено през м. октомври 2008 г., а от м. август жалбоподателят е променил наименованието на издаваното от него списание на "Коса & Красота & Стил", което увеличава различията в оформянето на списанията. Не е налице и вторият елемент от фактическия състав на чл. 33, ал. 2 ЗЗК, използването на марката по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Безспорно е, че страните извършват дейност по издаване на периодично списание за мода, красота и стил, поради което са конкуренти на съответния пазар. ЕТ "Стилист Капанов" е издавал списание "Коса & стил" от 1996 г., поради което след преминаването на дейността по издаването му през 2008 г. в "Буена Виста 2008" ООД потребителите са могли да счетат, че списанието продължава да се издава от ЕТ "Стилист Капанов". Според жалбоподателя не е обсъдено и не е взето предвид при постановяване на съдебното решение, че ЕТ "Стилист Капанов" през продължителен период от време се идентифицирал в сайта си като издател на списание "Коса & стил", след като вече не се е издавало от него за да пренасочи интереса от едното към другото списание. Представени са доказателства, че в интернет сайта на ответника има информация за двете списания, включително за списание "Коса & стил". Поместването на двете списания в сайта е с оглед информацията, че Капанов, който е издавал списание "Коса & стил", ще издава ново списание "Прическа & стил". Списанието "Коса & стил", което е представено на сайта, съдържа изображение на марката "Стилист Капанов" № 58172 от 2007 г., следователно е списание издавано по-рано от Капанов, поради което публикуваното съобщение представлява информация за издателска му дейност, а не цели да заблуди потребителите. Комисията основателно е приела, че "Буена Виста 2008" ООД не е наложило процесното списание на пазара, след като в продължение на 10 г. е издавано от ЕТ "Стилист Капанов" и списание с тази марка е започнало да се издава от жалбоподателя, няколко месеца преди сезирането на комисията и постановяване на решението на КЗК. Правилно е прието от съда, че след Капанов е обявил в сайта си и в списанието си промяната в правния статут на марката, се е разграничил от бившата марка, което е в съответствие с добросъвестното търговско поведение. С оглед изложеното изводът на съда и на КЗК за липса на фактическия състав на разпоредбата на чл. 33, ал. 2 ЗЗК (отм.) се явява законосъобразен и подадената касационна жалба срещу съдебното решение следва да се отхвърли като неоснователна, а на административния орган и на заинтересованото лице се присъдят поисканите разноски по делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав - II колегия