Решение № 4470 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5615/2019 г.

Решение № 4470 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5615/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.", гр. София, ул. "Дякон Игнатий" № 9 срещу Решение № 1247 от 26.02.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 13009/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение № ФК-15 от 27.06.2017 г., с което на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от безвъзмездната финансова помощ по Договор № 4917 от 24.02.2015 г. с ДЗЗД "Нет – Италфер" – Икюи" за нередности за нарушение на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6, на чл. 2, ал. 1 и на чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.);.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014- 2020 г.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и счита за неправилен извода на съда за наличието на влязъл в сила акт за определяне на финансовата корекция по процесния договор поради липсата на безспорна и изрична уговорка между страните по административния договор за предоставяне на безвъзмездна помощ за прехвърляне на финансирането на проекта по новата оперативна програма. Съдът не е отчел наличието на Анекс № 1, рег. № ДОПТ-50 от 29.12.2015 г., към Договор № ДОПТ-38 от 12.11.2013 г., както и наличието на одобрен от Управляващия орган формуляр за кандидатстване, който е неразделна част от Договор № ДОПТТИ-1 от 07.07.2017 г.

Неправилни счита изводите на съда за неосъществени от държавното предприятие нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.);. В нарушение на материалния закон е приетото от съда, че извършената промяна в условията на обществените поръчки е уточнение по отношение на обединенията и не нарушава чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Съдът не е отчел, че в случая е налице промяна на критериите за подбор. Неясни счита мотивите на съда относно произнасянето по констатираните в акта нарушения с оглед на направения извод за наличие на влязъл в сила акт за определяне на същата финансова корекция. Сочи, че съдът не е отчел липсата на каквито и да било фактически и правни последици от акта от 24.11.2015 г.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура". Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощници И. Йорданов и А. Георгиева.

2. Ответникът по касационната жалба - Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ), счита същата за неоснователна.

Правилни счита изводите за съда за неосъществени нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.); Съдът правилно е установил фактите по делото и въз основа на тях е направил обосновани фактически и правни изводи.

За доказан по делото счита факта на влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция за същия договор.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт А. Николов.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 12.13.2013 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2013 г.", чрез Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията, и Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" е сключен договор № ДОПТ-38 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Инструмент за подготовка на железопътни проекти по Трансевропейската транспортна мрежа" на стойност 43 271 992, 80 лв., при допустими разходи по проекта 36 059 994, 00 лв. и безвъзмездна помощ в размер на 13 721 735, 00 лв., което представлява остатъкът от определения финансов ресурс в размер на 29 337 450, 00 лв. по приоритетна ос "Техническа помощ", и при опцията размерът на помощта да се увеличи до размера на общата стойност на допустимите разходи.

Съгласно чл. 25 и 27 от договора при промени в изпълнението на проекта всяка промяна ще бъде предмет на допълнение или изменение на договора чрез анекс.

Съгласно Приложение към чл. 2, ал. 1 на договора за дейността "Изготвяне на технически проекти и ПУБ" е предвидена безвъзмездна помощ в размер на 6 467 268, 80 лв.

2. На 30.06.2014 г., с Решение № 53, генералният директор на НКЖИ открива процедура за открита обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци" по три обособени позиции като обособена позиция 2 е с предмет "Изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци "София – Перник – Радомир".

В решението и обявлението за обществената поръчка е посочен срок за получаване на оферти 25.08.2014 г.

В раздел VІ. 3. на обявлението е посочено изискването: "Наличие на функционираща система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001: 2008 или еквивалент. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася общо за участниците в обединението."

3. На 9.06.2014 г. ръководителят на Управляващия орган представя на НКЖИ предварителните си бележки по документацията за обществената поръчка с предмет "Избор на изпълнител за изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци".

4. На 14.07.2014 г., с Решение № 61 за промяна, генералният директор на НКЖИ извършва промяна в обявлението и документацията на обществената поръчка като посоченото в т. VІ. 3. изискване се чете:

"Наличие на функционираща система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001: 2008 или еквивалент. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискването се прилага към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението. "

5. На 13.08.2014 г., с Решение № 66 за промяна на основание чл. 27а, ал. 8, т. 1 ЗОП, генералният директор на НКЖИ извършва промяна в обявлението и документацията на обществената поръчка като вместо обявения срок за получаване на оферти 25.08.2014 г. се чете 3.09.2014 г., а вместо обявения срок за достъп до документацията 15.08.2014 г. се чете 22.08.2014 г.

6. На 24.02.2015 г. между НКЖИ и ДЗЗД "Нет – Италфер – Икюи" е сключен Договор № 4917 за обществена поръчка с предмет – обособена позиция 2 "Изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци "София – Перник – Радомир" с цена 6 600 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност и срок 12 календарни месеца.

7. На 8.05.2015 г. НКЖИ изплаща на ДЗЗД "Нет – Италфер – Икюи" аванс по Договор № 4917 в размер на 660 000, 00 лв. – фактура № 1 от 1.04.2015.

8. На 25.09.2015 г. НКЖИ отправя до Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2014 г." искане за промяна на договор № ДОПТ-38 от 12.11.2013 г.

9. На 30.10.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2014 г." уведомява НКЖИ за установени нарушения на правилата на Закона за обществените поръчки – определеният за изпълнител по обособена позиция 2 не отговаря на изискванията на възложителя и методиката за оценка не отговаря на изискванията на чл. 28, ал. 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

10. На 16.11.2015 г. НКЖИ отправя до Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2014 г." уточнение по искането за промяна на договор № ДОПТ-38 от 12.11.2013 г., в което сочи, че Договор № 4917 от 24.02.2015 г., с предмет "Изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци "София – Перник – Радомир", на стойност 6 600 000, 00 лв., е предложен за прехвърляне за финансиране по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г."

12. На 24.11.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2014 г." определя на НКЖИ, на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), финансова корекция в размер на 10% от стойността на Договор № 4917 от 24.02.2015 г. с ДЗЗД "Нет – Италфер – Икюи".

13. На 28.12.2015 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2014 г.", чрез Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията, и НКЖИ е сключен Анекс № ДОПТ-50 към Договор № ДОПТ-38, въз основа на който е променен обхвата на Договор № ДОПТ-38 като от предмета на проекта е изключена дейността "Изготвяне на технически проекти и ПУБ".

14. На 29.01.2016 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2014 г." отправя до НКЖИ покана за доброволно възстановяване на 660 000, 00 лв. платени – докладвани и верифицирани, по Договор № 4917 въз основа на искане за междинно плащане № 9, поради изключването на договора от обхвата на Договор № ДОПТ-38 въз основа на Анекс № ДОПТ-50.

15. На 15.02.2016 г. НКЖИ възстановява на Управляващия орган получените средства по Договор № 4917 в размер на 660 000, 00 лв. авансово плащане.

16. На 7.02.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г." е сключен Административен договор № ДОПТТИ-1 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Техническа помощ за подготовка на проект "Модернизация на железопътната линия София – Перник – Радомир – Гюешево – граница с Република Македония" на стойност 31 311 537, 68 лв. и безвъзмездна помощ на стойност 26 096 447, 40 лв. Съгласно чл. 2. 2. от договора стойностите и дейностите по договора са посочени в одобрения от Управляващия орган формуляр за кандидатстване, неразделна част от договора. Във формуляра - т. 10 "План за външно възлагане", е предвидена процедура с предмет "Избор на изпълнител за изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци" по три обособени позиции. Обособена позиция 2 е с предмет "Изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци "София – Перник – Радомир" като дейностите ще бъдат изпълнени от ДЗЗД "Нет – Италфер – Икюи" въз основа на Договор № 4917 от 24.02.2015 г.

17. На 7.04.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г. " уведомява НКЖИ за установена нередност по Договор № 4917, представляваща нарушение на Закона за обществените поръчки – незаконосъобразен срок за получаване на оферти, незаконосъобразен срок за закупуване на документация и незаконосъобразна методика, и предстоящо определяне на финансова корекция.

18. На 27.06.2017 г., с Решение № ФК-15, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г." определя на НКЖИ финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № 4917 от 24.02.2015 г. с ДЗЗД "Нет – Италфер – Икюи" за нередности, представляващи нарушение на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6, на чл. 2, ал. 1 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

19. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-08-15 от 15.05.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за оправомощаване на директора на дирекция "Координация на програми и проекти да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Първоинстанционният съд приема, че оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден след като по същия договор е определена финансова корекция с акт, който не е бил оспорен и е влязъл в сила – актът от 24.11.2015 г. Приема за недоказано по делото, че между страните е налице безспорна и изрична договорка за прехвърляне на финансирането, тъй като искането на НКЖИ от 25.09.2015 г. не е приложено по делото, няма приложено и каквото и да било писмено изявление за приемане на предложението, а от съдържанието на Анекс № ДОПТ-50 не може по безспорен начин да се установи, че сумата за финансиране на Договор № 4917 следва да бъде от Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.".

С оглед на горното първоинстанционният съд прави преценка доколко нередностите, предмет на акта от 24.11.2015 г., са идентични с тези от оспорения акт и приема, че нередността за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); е идентична по двата акта, поради което и с оглед на чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за тази нередност не може да бъде определена финансова корекция.

По отношение на нередностите по чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.); и относно недостатъчния срок за закупуване на документацията приема, че не е налице нарушение на закона, тъй като извършената промяна в обявлението и документацията на обществената поръчка не се отнася до критериите за подбор.

Първоинстанционният съд приема, че независимо от това дали усвоените средства в размер на 10 % от стойността на Договор № 4917 са отпуснати по старата или по новата оперативна програма, с тях се финансира един и същ договор, като по отношение на проведената преди сключването му процедура за установената нередност – незаконосъобразна методика, органът се е произнесъл с влязъл в сила акт, а другите две нарушения не се установяват.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Крайният извод на първоинстанционният съд е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно като краен резултат.

Доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са две групи: относно факта на влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция за същия договор и относно осъществяването на нарушенията.

1. По наличието на влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция за същия договор:

Изводът на първоинстанционния съд, че актът за определяне на финансова корекция от 24.11.2015 г. е влязъл в сила е несъответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба.

Преди всичко следва да се посочи, че към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция от 24.11.2015 г. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не е влязъл в сила – това става на 25.12.2015 г., т. е един месец след издаването на акта. С оглед на това правният характер на този акт не е на индивидуален административен акт, какъвто с оглед на изричната разпоредба на чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ е актът за определяне на финансова корекция, издаван въз основа на закона. Актът от 24.11.2015 г. е волеизявление на страна по договор, което поражда правно действие с достигането си до другата страна и действа дотолкова, доколкото страните по договора не са се съгласили да преустановят действието му чрез последващо съгласуване на волите си.

От доказателствата по делото е безспорно, че един месец след като процесното волеизявление от 24.11.2015 г. е достигнало до другата страна по договора между двете страни е сключен анекс, с който страните са се договорили финансирането на Договор № 4917, за който е определена финансовата корекция, да бъде осъществено от Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.". Фактът, че по делото не е приложено искането на НКЖИ от 25.09.2015 г. до Управляващия орган за промяна на предмета на Договор № ДОПТ-38 в частта досежно частта от проекта, за която е сключен Договор № 4917, е ирелевантен, тъй като това искане и отговорът на Управляващия орган са само част от подготвящата подписването на анекса кореспонденция. Волята на двете страни по договора е надлежно обективирана в сключения анекс и факта на постигнатото съгласие за финансиране на частта от проекта, за която е сключен Договор № 4917, не е спорен между страните по делото.

Несъответства на доказателствата по делото и извода на първоинстанционния съд, че от съдържанието на анекса и приложенията към него не може да се установи по безспорен начин постигнатото съгласие за отлагане на финансирането на частта от проекта, за която е сключен Договор № 4017. Видно от стр. 5 и 6 на анекса, т. 2.1.3. по дейност 5 "Изготвяне на технически проекти и ПУБ", предметът на Договор № 4917 не фигурира, той е изключен от изменената стойност на договор № ДОПТ-38. Този факт се потвърждава категорично и от съдържанието на сключения на 7.02.2017 г. нов договор № ДОПТТИ-1, който с оглед на посоченото в неговия чл. 2. 2. има за неразделна част формуляра за кандидатстване, а в него изрично в т. 10 "План за външно възлагане", подробно е посочено, че дейностите по предвидената процедура с предмет "Избор на изпълнител за изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци" по обособена позиция 2 с предмет "Изготвяне на ПУБ и технически проект за модернизация на железопътни участъци "София – Перник – Радомир" ще бъдат изпълнени от ДЗЗД "Нет – Италфер – Икюи" въз основа на Договор № 4917 от 24.02.2015 г.

Не съответства на доказателствата по делото и извода на първоинстанционния съд, че Договор № 4917 е бил финансиран. На л. 22 – 24 от делото е приложена покана до НКЖИ за доброволно възстановяване на платените въз основа на искане за междинно плащане № 9 средства по Договор № 4917, представляващи авансово плащане по договора. На л. 21 от делото е приложен отчета по сметката на НКЖИ в Българска народна банка, от който е видно, че платените по договора от Управляващия орган средства са възстановени доброволно от НКЖИ. Това значи, че финансовите отношения между страните във връзка с Договор № 4917 са приключени чрез възстановяване на полученото.

Поради горното актът от 24.11.2015 г. за определян на финансова корекция не е породил правно действие – страните по договора са уредили взаимоотношенията си чрез анекс и възстановяване на полученото. Изложеното прави неправилен извода на първоинстанционният съд за влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция.

Не съответства на доказателствата по делото и приетото от съда, че новият договор е сключен на 7.07.2017 г., а не на 7.02.2017 г. Ако това бе факт, то органът не би имал изобщо правно основание да определя финансова корекция, защото финансова корекция може да се определи само за дейност, за която въз основа на договор за безвъзмездна финансова помощ е предвидено финансиране от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Без правно значение за горния извод, само за пълнота на изложеното следва да се посочи, че не съответства нито на фактите по делото, нито на закона и извода на първоинстанционния съд, че при наличие на влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция е необходимо да извърши проверка за идентичност на нарушенията. Ако по отношение на един договор за обществена поръчка е налице влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция поради допуснати нередности за нарушение на Закона за обществените поръчки, с оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът би могъл да определи нова финансова корекция само ако се намира в хипотезата на чл. 99 АПК. Такава хипотеза в случая очевидно не е налице.

2. По законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция:

2. 1. За нередностите:

Доводите на касатора за неправилност на съдебното решение в частта относно приетата незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция са свързани с приетото неосъществяване на елемента на нередността – нарушението на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Безспорно е, че основанието за определяне на финансова корекция е нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Фактическият състав на нередността включва: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

Безспорно по делото е, че бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) има качеството на икономически оператор. Спорът по делото е представлява ли осъщественото от него нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

а) По нарушението на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.); :

От доказателствата по делото е видно, че процесната обществена поръчка е открита с Решение № 53 от 30.06.2014 г., от която дата е и обявлението в Агенцията за обществените поръчки. С Решение № 61 от 14.07.2014 г. бенефициерът е извършил промяна в обявлението и документацията за участие в процедурата като не е променял крайния срок за получаване на офертите и за достъп до документите, който е съответно 25.08.2014 г. и 15.08.2014 г. С Решение № 66 от 13.008.2014 г. е изменил срока за получаване на офертите от 25.08.2014 г. на 3.09.2014 г. и срока за достъп до документите от 15.08.2014 г. на 22.08.2014 г. По този начин бенефициерът е определил срок за получаване на офертите вместо първоначалния 56 календарни дни – 51.

Безспорно е, че съгласно действалата към датата на откриване на процесната обществена поръчка нормативна уредба – чл. 27а, ал. 1 ЗОП (отм.); , възложителят може да направи еднократно промени в обявлението и документацията, за да осигури законосъобразността на процедурата. Бенефициерът се е възползвал от тази възможност и е направил промяна чрез решение за промяна. Но в него бенефициерът не е определил нов срок за получаване на оферти в съответствие с изискването на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.);. Нов срок е определил с ново Решение № 66 за промяна от 13.08.2014 г., но новият срок не е 56, а 51 календарни дни.

С оглед на разпоредбата на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.); възложителят може да не определя нов срок, когато промените не засягат критериите за подбор.

Първоинстанционният съд е приел, че в случая е налице точно тази хипотеза, тъй като направената от бенефициера промяна е само пояснение на вече определените критерии за подбор, но не и тяхно изменение. Този извод на съда е неправилен.

Видно от първоначалното обявление в него бенефициерът е поставил изискване участникът да има функционираща система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001: 2008 или еквивалент, като тогава, когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася общо за участниците. С направеното изменение възложителят е преписал съдържанието на чл. 25, ал. 8 ЗОП (отм.); , редакция към процесния период, но така поставеното в цялост съдържание на разпоредбата е довела до промяна на съдържанието на критерия, тъй като преди промяната изискването за наличие на сертификат по отношение на участник, който не е юридическо лице, "се отнася общо за участниците в обединението", но след изменението, с оглед на начина на регламентираното в чл. 25, ал. 8 ЗОП (отм.); изискване то става не относимо общо за участниците в обединението, а относимо "към всяко от лицата, включени в него", тъй като изискваният стандарт за качество попада в изключенията на разпоредбата. С оглед на това изискването за функционираща система за управление на качеството по определения стандарт от изискване към обединението става изискване към неговите членове. Доколко първоначално поставеното изискване е обективно възможно с оглед на липсата на персонификация на обединението е въпрос извън предмета на делото. Релевантното в случая е, че в резултат на направената промяна са изменени критериите за подбор, а това, с оглед на изричната разпоредба на чл. 27а, ал. 6 във вр. с ал. 5 ЗОП (отм.); , изисква определянето на нов срок, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Това бенефициерът не е сторил.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за липса на осъществено от бенефициера нарушение е неправилен. С направената промяна са променени критериите за подбор, поради което бенефициерът е следвало да измени срока за представяне на оферти в съответствие с чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.);. Като не е отчел изложеното първоинстанционният съд в тази част е постановил неправилно съдебно решение.

б) По нарушението на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); :

Органът приема, с оглед на приетото от него нарушение на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.); , че бенефициерът е нарушил и срока за закупуване на документи.

С направеното на 30.06.2014 г. обявление за обществената поръчка и определен с него срок за достъп до документите – 15.08.2014 г., т. е. 46 календарни дни, бенефициерът е спазил изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.); , редакция към процесния период, тъй като между крайната дата на закупуване на документите и крайният срок за получаване на офертите (25.08.2014 г.) има изискуемите от разпоредбата 10 дни. При направеното изменение на критериите за подбор бенефициерът не е удължил сроковете за достъп до документите и за представяне на офертите, но с Решение № 66 е определил нов срок за получаване на исканията за документи – 22.08.2014 г., и нов срок за получаване на офертите – 3.09.2014 г. Именно спрямо тези нови срокове органът приема, че бенефициерът е нарушил изискването за срок, тъй като срокът за достъп до документацията представлява 57, 14 % от законосъобразния – 70-дневен (56 + 14 дни за промяната), срок.

Органът приема, че така определеният срок е в нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП и на т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Но видно от съдържанието на чл. 2, ал. 1 ЗОП той съдържа единствено принципите, изискуеми при провеждане на обществените поръчки. За да е налице нарушение на принципите на закона е необходимо възложителят да е осъществил действие в противоречие с изисквания на закона. Процесната обществена поръчка е открита преди 1.07.2014 г., поради което за нея е приложима редакцията на Закона за обществените поръчки до 1.07.2014 г. В релевантните разпоредби на закона до 1.07.2014 г., законодателят не е дефинирал законосъобразно процентно съотношение между срока за получаване на оферти и за достъп но документацията, а единствено в чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.); е поставил изискването между датата за достъп до документите и крайната дата за получаване на офертите да е налице срок не по-малък от 10 дни. Това изискване в случая бенефициерът е спазил. Изискването на определено процентно съотношение между двата срока е въведено като нарушение в т. 4 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но наредбата не е акт, който може да въвежда към възложителите изисквания, нерегламентирани в Закона за обществените поръчки. Предметът на наредбата е да определи за кои нарушения на Закона за обществените поръчки, които представляват нередност, ще се дължи финансова корекция, както и да определи нейния размер по пропорционалният метод.

С оглед на горното крайният извод на първоинстанционният съд за липса на нарушение на Закона за обществените поръчки, макар и по други мотиви, е правилен. Липсата на нарушение прави правилен и извода му за неосъществена нередност.

в) По нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема, че това нарушение е идентично с нарушението, прието с акта за определяне на финансова корекция от 24.11.2015 г., поради което не го обсъжда. Но настоящото съдебно производство е второ по ред касационно производство и касационният съд е длъжен да реши спора по същество.

Видно от приложената по делото методика за оценка на офертите бенефициерът е приел оценяването да се извършва въз основа на показатели, единият от които е ПТ2 "Техническа оценка", чиято оценка се формира от оценката по три подпоказателя: "Стратегия и методология за изпълнение на дейностите" – максимално 30 точки; "Анализ на рисковете по проекта" – максимално 15 точки; "Взаимодействия, организация и ключов персонал" – максимално 15 точки. Подпоказателят "Анализ на риска" се оценява по четиристепенна скала като изискването "Участникът е представил описание на рисковете и е обосновал прякото им въздействие върху изпълнението на проекта" се оценява с оглед на предложената незначителна или значителна вероятност за възникване на всеки един от предварително определените от възложителя рискове, незначително или значително влияние на всеки един от рисковете. Бенефициерът е приел за незначителна вероятността под 30 %, а за значителна над 30 %, както и за незначително негативно влияние това под 90 дни, а за значително – това над 90 дни.

За получаването на максималния брой точки участникът трябва да оферира значителна вероятност от възникване на съответния риск и значително негативно негово влияние. По този начин, както обосновано приема и органът, анализът на възможността за възникване на рисковете и за тяхното въздействие е предопределена от възложителя, а не е въпрос на обективна преценка на участника. При положение, че най-висока оценка се поставя на предложение, което оценява вероятността от възникване на рисковете и влиянието им върху проекта като значително, обективно възложителят е предопределил предложението на участниците.

С оглед на горното изводът на органа за методика, която е в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); е правилен. Разпоредбата, редакция към датата на откриване на процесната обществена поръчка, изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, а с приетия начин на оценяване на показателя "Анализ на рисковете по проекта" бенефициерът не е спазил законовото изискване.

2. 2. За вредата:

Така осъществените от бенефициера две нарушения са на правилата на Закона за обществените поръчки (отм.); , поради което и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза, а именно, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, е видно наличието и на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като в случая тази вероятност не може да се изключи.

2. 3. По размера на финансовата корекция:

Така установените нередности – за нарушение на чл. 27а, ал. 6 във вр. с ал. 6 ЗОП и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); органът правилно е квалифицирал по т. 3 и 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил размер на финансовата корекция по минимума на предвиденото – 2% за първата и 5 % за втората нередност. С оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът е определил една финансова корекция в размер на 5 %. Органът е посочил, че това е финансовата корекция за нередността за нарушение на т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но тъй като, с оглед на гореизложеното тази нередност не е осъществена, като същият размер на финансовата корекция органът е определил и за нередността за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , то актът по отношение на процентния размер на корекцията не следва да бъде променян. Правилно органът е определил и основата на финансовата корекция – допустимият разход, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са частично основателно, но тази частичност обосновава основателност на извода за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Съдът следва да отмени решението и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на НКЖИ срещу Решение №ФК-15

С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" да заплати на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 700, 00 лв. държавна такса и за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд