Решение № 11540 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6746/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Болимакс ЕООД със седалище в гр. Варна, чрез пълномощник адв. К. Местан, срещу т. 1, 4 и 6 от решение 576 от 06.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-300/2024 г. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията, свързани с тълкуването и прилагането на чл. 12, ал. 5, изр. второ ЗОП. Счита, че КЗК е направила разширително тълкуване на цитираната разпоредба и е достигнала до неправилно заключение, че лицата които могат да участват в запазената обществена поръчка, трябва да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко три последователни години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Счита, че помощният орган на възложителя е следвало да използва възможността по чл. 104, ал. 5 ЗОП и да изиска допълнителна информация от участника относно съответствието му с чл. 12, ал. 5, изр. второ ЗОП. По изложените съображения касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК, в частта му по т. 1, 4 и 6, и присъждане на направените от него разноски за производствата пред ВАС и КЗК. Ответникът заместник-изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", чрез процесуален представител юрк. Ненкова, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Ответниците Хела БГЕООД и СвежестООД, не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-300/2024 г. е образувано по жалба на Болимакс ЕООД срещу решение D32165260/03.04.2024 г. на заместник-изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Събиране, пране, дезинфекция, сушене, гладене, опаковане и транспортиране на спално бельо, хавлии, хавлиени кърпи, одеяла, покривки, килими и др. в обектите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" по обособени позиции", запазени по списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)", в частта по обособени позиции 7, 8 и 10, открита с решение F465318/18.01.2024 г. на възложителя. По визираните обособени позиции Болимакс ЕООД е класиран на второ, съответно - четвърто място (за ОП 8 и 10), като офертата му е разгледана по общия ред, а не като на преференциален участник по смисъла на чл. 81, ал. 2 ППЗОП. С обжалваното решение 576 от 06.06.2024 г. е оставена без уважение жалбата на Болимакс ЕООД срещу решение D32165260/03.04.2024 г. на заместник-изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, в частта по обособени позиции 8 и 10 (т. 1); оставена е без разглеждане жалбата на Болимакс ЕООД срещу решение D32165260/03.04.2024 г. на заместник-изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", в частта по обособена позиция 7 и е прекратено производството по преписката в тази му част (т. 2 и 3); оставено е без уважение искането на Болимакс ЕООД за възлагане на направените в производството разноски (т. 4 и 5); възложено е на Болимакс ЕООД да заплати на възложителя разноски в размер на 140 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение (т. 6). Предмет на касационното производство е решение 576 от 06.06.2024 г. на КЗК, в частта му по т. 1, 4 и 6. За да постанови този резултат по оспорването на обособени позиции 8 и 10, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП, уреждащи режима на т.нар. запазени обществени поръчки. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала и мотивирано отхвърлила възраженията на Болимакс ЕООД, касаещи действията на оценителната комисия при преценка на офертата му и установеното от помощния орган, че същата подлежи на разглеждане по общия ред, защото дружеството не отговаря на изискванията, посочени в чл. 12, ал. 5, изр. 2 ЗОП. Установено е, че дружеството е вписано в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания през 2022 г., видно от Удостоверение рег. 623/10.02.2022 г., докато процесната възлагателна процедура е открита с решение F465318 от 18.01.2024 г. на възложителя. При това КЗК е възприела изводите на оценителната комисия, както и на възложителя, че дружеството не отговаря на изискването на чл. 12, ал. 5 изр. 2 ЗОП, а именно "лицата трябва да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка". Преценено е, че по отношение на този участник не е налице основание за преференциално разглеждане на офертата му по смисъла на чл. 81, ал. 2 ППЗОП, но същият има право да участва в обществени поръчки по общия ред, в това число и в настоящата, по съответните обособени позиции. В допълнение Комисията е разгледала и възражението на жалбоподателя, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е могла да извърши проверка на заявените в офертата му данни по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, като е посочила, че нормата е диспозитивна и е приложима в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, по негова преценка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. С института на запазените обществени поръчки е разписан привилегирован ред за възлагане на обществени поръчки в полза на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания с цел да им бъде предоставена възможност за трудова заетост. Този привилегирован ред включва няколко изисквания, едно от които е установеното в чл. 12, ал. 5, изр. второ ЗОП, а именно в случаите по ал. 1, т. 1 лицата следва да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Случаите по ал. 1, т. 1 касаят участие в обществени поръчки, запазени по утвърдения от Министерски съвет списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Според § 2, т. 46 ДР на ЗОП Специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания са тези по смисъла на чл. 48, ал. 1 от Закона за интеграция на хората с увреждания или техният еквивалент съгласно законодателството на държава членка. За доказване на съответствие с изискването по чл. 12, ал. 5, изр. второ ЗОП участникът Болимакс ЕООД е декларирал в ЕЕДОП Удостоверение за регистрация 562/22.11.2016г., съгласно чл. 29а, ал. 4 от Закона за интеграция на хората с увреждания, както и че предвид наложените в страната COVID-19 мерки, е заличен по негово желание със заповед 0023-5322/04.11.2021 г. на изпълнителен директор на основание чл. 86, ал. 1, т. 1 от Закона за хората с увреждания. В ЕЕДОП е декларирано също така, че регистрацията е подновена с рег. 623/10.02.2022 г. Спорният въпрос е по тълкуването на заложения в чл. 12, ал. 5, изр. второ ЗОП тригодишен период на регистрация на лицата като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Според доводите на касационния жалбоподател, след като в разпоредбата не е указано изрично, че този срок следва да е непрекъснат, няма пречка да се зачетат и минали регистрации, стига сумарно да са достигнати изискуемите три години. Настоящият касационен състав не споделя тази теза. Както се каза, институтът на запазените обществени поръчки създава привилегирован ред за възлагане на обществени поръчки, който се отклонява от основните принципи, прогласени в чл. 2, ал. 1 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Този специален режим има за цел да бъде гарантирано реалното участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания в процеса на възлагане на обществените поръчки, като стопански субекти, предоставящи трудова интеграция на хора с увреждания или в неравностойно положение. Разпоредбата предвижда облекчена процедурата за тези субекти и стимулира участието им, но без да допуска заобикаляне на закона чрез участие в обществени поръчки по този облекчен ред на предприятия и кооперации, които не отговарят на специалните условия. Като създаваща изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, заложените в нормата на чл. 12 ЗОП изисквания следва да се тълкуват стриктно и в съответствие с целта на така въведения привилегирован режим. В контекста на изложеното, настоящият съдебен състав изцяло споделя разсъжденията на касационния жалбоподател, че идеята за въвеждане на срок, в който специализираните предприятия следва да са оперирали като такива, цели избягването на злоупотреби от страна на мними специализирани предприятия, които се вписват в регистъра единствено с цел получаване на облаги, а не за да извършват действия по интегриране на хората с увреждания в работна среда. Но именно съобразно целта на създадения облекчен режим, указаният в чл. 12, ал. 5, изр. второ ЗОП тригодишен период на регистрация следва да се тълкува като период от три последователни години преди датата на откриване на съответната възлагателна процедура. Да се възприеме обратното разбиране, би означавало да се допусне възможност, при която специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания някога са били регистрирани като такива, било за три или повече години, впоследствие е заличена регистрацията им и съответно са вписани отново непосредствено преди откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка с цел привилегировано участие. Във връзка с горното, неоснователно се поддържа в касационната жалба, че временното заличаване от регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания няма правопогасяващо действие и не заличава статута на Болимакс ЕООД като специализирано предприятие въобще. За целите на привилегировано участие в процедура по ЗОП - по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, участникът следва да притежава статут на специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания. За да му бъде зачетен такъв статут, наред с останалите условия, разписани в чл. 12 ЗОП (най-малко 30 на сто от списъчния му състав да е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение; при участие в обществена поръчка по чл. 1, ал. 1 да може да изпълни най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс), следва да е регистриран като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая Болимакс ЕООД е вписано в регистъра на 22.11.2016г., съгласно удостоверение 562/22.11.2016г., впоследствие със заповед 0023-5322/04.11.2021г. на изпълнителния директор на Агенцията за хората с увреждания дружеството е заличено от регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, като с удостоверение 623/10.02.2022г. е вписано отново. Процесната възлагателна процедура е открита с решение от 18.01.2024г., с оглед на което правилно е преценено от възложителя и КЗК, че от момента на вписването на Болимакс ЕООД в регистъра до датата на откриването на процедурата не е изтекъл изискуемият по чл. 12, ал. 5, изр. второ ЗОП тригодишен период, респ. участникът не отговаря на условието на тази разпоредба и не може да се ползва с преференциите по чл. 12 ЗОП и чл. 81 ППЗОП при разглеждането на офертата му, а същата следва да бъде разгледана по общия ред съгласно чл. 12, ал. 7 ЗОП. Неоснователни са и наведените възражения, че с оглед декларираните данни в ЕЕДОП, с цел да прецени дали действително е налице несъответствие с изискванията на ЗОП, оценителната комисия е следвало да изиска допълнителна информация по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. КЗК обосновано е приела, че визираната норма е диспозитивна и е изцяло в преценката на помощния орган на възложителя да прецени дали да изиска разяснения или допълнителна информация от участниците във връзка с подадените от тях оферти. Допълнително и в контекста на изложените съображения по тълкуването на регламентирания в чл. 12, ал. 5, изр. второ ЗОП тригодишен срок, следва да се посочи, че дори и оценителната комисия да е събрала допълнителни данни за предходни регистрации, това не би променило статута на участника и обстоятелството, че не може да му бъде признато правото на привилегировано участие. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от ответната страна - възложител за присъждане на разноски по делото, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,