Решение № 9528 от 20.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1820/2019 г.

Решение № 9528 от 20.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1820/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на заместник кмет на Община Борован, в качеството на възложител срещу Решение № 79 от 17.01.2019 г. по преписка № КЗК-1051/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 262/19.10.2018 г. на Зам. - кмета на Община Борован за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на част от водоснабдителните системи на с. Добролево, с. Сираково, с. Нивянин и с. Малорад - община Борован" и Общината е задължена да заплати на "Партрейд" ООД, гр. София с ЕИК 112062174 направените разноски в размер на 4 500 лв. Твърди се, че решението е неправилно, като постановено в противоречие с приложимите материално правни норми. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните за присъждане от ответниците разноски. Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не дава становище. Ответника по касационната жалба "Партрейд" ООД, представляван от Д. Василев е депозирал становище, в което твърди, че жалбата е неоснователна. Претендира присъждане на сумата от 4500 лева, представляваща разноски за държавна такса пред КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за основателна. Излага доводи в подкрепа на становището за липса на възможност и необходимост от разделяне на поръчката на четири обособени позиции. За обектите било издадено едно строително разрешение и изпълнението на обособени позиции от различни изпълнители щяло да доведе затруднения както в изпълнението на предвидените дейности, така при бъдещата експлоатация на системите. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "ПАРТРЕЙД" ООД гр. София срещу Решение № 262/19.10.2018 г. на зам. Кмет на Община Борован за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на част от водоснабдителните системи на с. Добролево, с. Сираково, с. Нивянин и с. Молорад – Община Борован". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, решението, оспорено пред КЗК, е отменено като незаконосъобразно и е възложено Община Борован да заплати на дружеството направени по делото разноски в размер на 4500 лв. За да постанови акта си, Комисията е приела, че възложителят неправомерно не е разделил обществената поръчка на обособени позиции, което е довело до ограничаване на възможността максимален брой участници, които отговарят на изискванията да се включат в процедурата, при което да се създаде истинска конкурентна среда и получаване на максимален брой оферти, от които да бъде избрана най-изгодната, гарантираща ефективно разходване на публичните средства. Прието е, че по този начин е нарушена нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като се е ограничила конкуренцията между участниците и е дадено необосновано предимство на големите участници, съответно е необосновано ограничена възможността за участие на по-малки стопански субекти в обществената поръчка. Доводите на жалбоподателя пред КЗК свързани с приетите от възложителя критерии за подбор на техническите и професионални способности на кандидатите, както и за изискуемите минимални технически и професионални способности е определено от решаващия орган са определени като неоснователни. Жалбата е подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него акт и в предвидените срокове, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна, по следните съображения: По делото не се спори, че при обявяване на поръчката възложителят е изписал мотиви, свързани с невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции. Като доводи възложителят е посочил, че поръчката не позволява разделяне на обособени позиции, тъй като представлява водопроводна мрежа с обща техническа функция, свързана с водоснабдяване на гражданите на територията на Община Борован и разделянето на обособени позиции би довело до забавяне на строителството и своевременно въвеждане на обекта в експлоатация. Прието е, че изпълнението на части би довело до опасност от възникване на прекомерни технически трудности и оскъпяване на отделните видове дейности. Развити са доводи във връзка с възможността при определяне на различни изпълнители да се получат разминавания във времето на изпълнение на включените дейности, а оттам и за отлагане на изпълнението на строежа. Работите по изпълнение на поръчката били взаимно свързани с оглед характера им и следвало да бъдат извършени в определена технологична последователност. При синхронизиране на различните строително-монтажни работи и изначално изработена единна и цялостна концепция на изпълнение на предмета на поръчката. Участието на повече от един екип, на различни изпълнители на обекти цяло да доведе до необходимостта от полагане на големи усилия и ангажиране на ресурси както от страна на възложителя, така и на изпълнителите за координиране на работите и контрол върху изпълнението им. Възложителят е приел, че при липса на ограничение за участие на подизпълнители, се осигурявала в достатъчна степен конкурентна среда. При изготвяне на документацията възложителят е поставил изисквания относно правоспособността за упражняване на професионална дейност, както и минимални изисквания към икономическо, финансово състояние по чл. 61, ал. 1 от ЗОП и минимални изисквания към техническите и професионални способности по чл. 63, ал. 1 от ЗОП към кандидатите за изпълнители. Дадена е възможност на участниците в състезателната процедура да се ползват от капацитета на трети лица независимо от правната връзка между тях при изпълнение на критериите свързани с икономическо, финансово състояние, технически способности и професионална компетентност, но при положение че се докаже изпълнението на изискванията на възложителя. Въз основа на безспорно установените по делото факти и обстоятелства, Комисията за защита на конкуренцията е достигнала до обоснован извод за незаконосъобразност на действията на възложителя, свързани с неразделянето на поръчката на обособени позиции. В цитираните в оспореното пред настоящата инстанция решение и приложените към преписката Указания на ДФЗ за предварителни проверки и последващ контрол във връзка с провеждане на обществени поръчки по проекти, финансирани от Фонда по Програма за развитие на селските райони 2014-2020 г. на възложителите е дадена възможност да структурират обществената поръчка в обособени позиции по отношение на включените в тях отделни обекти, посочени в одобреното заявление за подпомагане. В тези указания е описано, че всеки отделен обект следва да се третира като самостоятелен строеж по смисъла на легалната дефиниция на § 2, т. 51 от ДР на ЗОП независимо дали за него е издадено отделно разрешение за строеж или няколко обекта са включени в едно такова. Комисията е определила мотивите на възложителя за липсата на необходимост от разделяне на поръчката на обособени позиции като неоснователни и с този извод настоящият съдебен състав напълно се солидализира. Липсват данни обектите, предмет на поръчката – водоснабдителните системи на четири села, да са взаимно свързани по между си. Правилно са взети предвид описаните в техническите спецификации по поръчката характеристики на всеки един от четирите строежа, предвидени за реконструкция на водоснабдителните системи на четири села. Безспорно е установено, че между тях липсва пряка и непосредствена връзка и същите не са функционално зависими една от друга, което от своя страна изключва възможността за формулиране на извод за свързаност и зависимост на предвидените строителни дейности на четирите обекта. Правилно е преценено, че действията по изпълнение на заложените в проекта строителни мероприятия не са технологично и времево неделими. Настоящият съдебен състав напълно споделя извода за несъстоятелност на обосновката на възложителя, свързана с невъзможността поръчката да бъде разделена на обособени позиции. Даването на възможност за едновременно провеждане на строителните мероприятия на четирите обекта не само че няма да затрудни изпълнението им, но и ще спомогне за по-бързото му приключване. Липсва пречка участник в състезателната процедура да даде оферта за изпълнение на предвидените в поръчката мероприятия по отношение на всяка една от водоснабдителните системи на тези села и в този смисъл не се ограничава възможността на кандидат за изпълнител със сравнително висок капацитет на възможностите да поеме отговорност за изпълнение на повече от една от допустимите за финансиране задачи, свързани с предвидената реконструкция. С поведението си възложителя безспорно е ограничил възможността за участие на по-широк кръг лица, като кандидати за изпълнители на обществена поръчка, с което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, ограничавайки необосновано възможността за конкуренция между участници и давайки предимство на кандидати за изпълнители с по-големи възможности пред евентуално желаещи да участват такива, с по-ограничен кръг техническа и кадрова обезпеченост, но притежаващи капацитет за изпълнение съобразно техническите изисквания на определените в документацията от възложителя подобекти. Жалбата на "ПАРТРЕЙД" ООД в останалата част е правилно квалифицирана като неоснователна. Правилно е преценено, че в правомощията на възложителя е да постави изисквания към участниците свързани с обезпечеността им с кадри, които да гарантират изпълнението на предмета на поръчката по най-добрия възможен начин и при осъществяване на непрекъснат контрол за качество, срочност и други поставени от възложителя условия. Поставените минимални изисквания към ръководителя на екипа на евентуалния изпълнител на поръчката са насочени именно към гарантиране на правилното изпълнение на същата, а оттам и към обоснованото и законосъобразно разходване на предвидените за влагане в съответните мероприятия по реконструкция на водоснабдителната система дейности. С оглед дейностите включени в предмета на обществена поръчка, възложителят е определил и обхвата на специалностите, на които трябва да отговаря лицето ангажирано от изпълнителя с осъществяване на дейност по изпълнение и контрол на съответните строително-ремонтни работи. Следва да бъде споделен извода, че доколкото възложителят е поставил изискване за образователен ценз на ръководителя на екипа, пряко свързан с предмета на поръчката, то не е допуснал нарушение на принципите на ЗОП, като не е поставил ограничително, дискриминационно или необосновано завишено изискване. Правилно е квалифицирано като неоснователно и твърдението на жалбоподателя пред Комисията, че въведените минимални изисквания към техническите и професионални възможности ограничавали възможността по-широк кръг лица да участват в конкурсната процедура. От една страна възложителят е поставил като критерий изискване кандидатите да разполагат с техническо оборудване, необходимо за изпълнение на поръчката, без да е поставил каквото и да е условие, 2 свързано с правото на собственост върху това оборудване. Освен описаното е от значение и обстоятелството, че е изрично указана възможността участниците да ползват и да се позоват на капацитета на трети лица без каквото и да е изискване по отношение на правната връзка между тях. Правилно, при наличието на така установените обстоятелства, визирани в документацията, КЗК е приела, че не са налице каквито и да е основания за формулиране на извод за допуснато нарушение от страна на възложителя при поставянето на минималните изисквания към техническите и професионалните способности на кандидатите за изпълнение на поръчката. При така формулираните изводи, решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила. Искането на "Партрейд" ООД за присъждане на направени пред КЗК разноски в размер на 4500 лева е неоснователно. С решението си КЗК е възложило върху Общ. Борован направени от дружеството разноски в размер на 4500 лева, а доказателства за направени такива пред съда липсват. Решението на КЗК не е обжалвано от "Партрейд" ООД, поради което е недопустимо произнасяне по така отправеното към съда в отговор по касационна жалба от 13.03.2019 г. искане. Поради горното и на основание чл. 216 от ЗО вр. с чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,