Решение № 11929 от 10.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8555/2017 г.

Решение № 11929 от 10.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8555/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Сибила Симеонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 36 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по касационна жалба на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет (СК на ВСС) срещу решение № 6442/23.05.2017 г., постановено по адм. дело № 528/2017 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), шесто отделение, тричленен състав. Посочените в жалбата пороци въвеждат касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяна на оспореното съдебно решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отхвърли първоначалната жалба срещу индивидуалния административен акт. Ответникът - А. Ц. Ц. оспорва основателността на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което иска оставянето му в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за неправилно и незаконосъобразно, поради което предлага същото да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата. Върховният административен съд - петчленен състав на Втора колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е основателна. С първоинстанционното решение, предмет на съдебен контрол за законосъобразност, тричленният състав отменя решението по точка 23 на Протокол № 25 от заседанието на Съдийската колегия на ВСС, проведено на 22.11.2016 г., с което се оставя без уважение предложението на А. Ц. Ц. - съдия в Районен съд - гр. Ч. за откриване на процедура за предварително извънредно атестиране, и връща делото на органа, като преписка за разрешаване на въпроса по същество. При постановяване на съдебния акт, тричленният състав приема, че предложението на А. Ц. за атестиране е направено след влизане в сила на измененията в ЗСВ, поради което по отношение на него следва да се приложат новите разпоредби за атестирането. Изведено е, че атестирането не е част от процедурата по провеждане на конкурсите, поради което не следва да се прилагат преходните разпоредби на § 210 ЗИД на ЗСВ. Позовавайки се на новоприетата Наредба № 2/23.02.2017 г., обн. в Дв, бр. 21/10.03.2017 г., тричленният състав подчертава, че при атестирането не се допуска неравностойно третиране на съдии, поради командироване и пр. пр. случаи и атестирането се провежда за период, през който атестираният е работил реално в съответния орган на съдебна власт, но не по-малко от две години. От горното е обоснован извод, че в случай като този с искането на съдия Цветанов, както и за всички случаи на искане за атестиране на магистратите - районни съдии и прокурори, които поради независещи от тях причини нямат предварителна атестация, но работят наред с останалите районни съдии и прокурори и имат съответния стаж може и трябва да получат предварителна атестация по реда на чл. 196, т. 1 ЗСВ, след законодателната промяна, за да се избегне създалото се положение от две категории ново встъпващите младши магистрати като районни съдии и прокурори - едни, които имат извършена предварителна атестация и други вече встъпилите по стария ред, които нямат извършена атестация и трябва да чакат до навършване на 5 годишен стаж за придобиване статут на несменяемост, което обстоятелство само по себе си се явява като неравностойно третиране на съдии. В подкрепа на горните съждения, тричленният състав се позовава и на нормата на чл. 197, ал. 3, предл. последно от ЗСВ, съгласно която при атестиране за несменяемост се вземат предвид и резултатите от предварителното атестиране на съдия, прокурор или следовател. Първоинстанционният съд обосновава извод за незаконосъобразност на оспорваното решение на Съдийската колегия на ВСС поради несъобразяването му с измененията на Закона за съдебната власт в раздел IV "Атестиране. Несменяемост". За отменително основание е посочено и несъответствие с целта на закона - атестирането да гарантира професионално самоусъвършенстване, равни и справедливи възможности за кариерното израстване на съдиите, като се основава на принципите на законност, равнопоставеност, обективност и прозрачност. Така постановеното решение е неправилно. С решение на ВСС по протокол № 24/20.06.2013 г. А. Ц. е назначен на длъжност "младши съдия" в Окръжен съд, гр. С. Загора, встъпил на 01.07.2013 г. С решение на ВСС по протокол № 35/18.06.2015 г. е назначен на длъжност "съдия" в Районен съд - гр. Ч., встъпил на 02.07.2015 г. Към момента на разглеждане на предложението за атестация е заемал длъжността "младши съдия" и "съдия" в период от около 3 години и 4 месеца. С. Ц. е участник в обявения конкурс за повишаване и преместване чрез събеседване за заемане на длъжността "съдия" в окръжните съдилища - гражданска и търговска колегия (обн. ДВ, бр. 57/22.07.2016 г.). Видно от постъпилото заявление на А. Ц. рег. № 11-07-2613/07.11.2016 г. и в последствие от подадената от него жалба рег. № 11-07-2613/13.12.2016 г., целта на ответника по касация е не просто да бъде атестиран, а да му бъде проведено атестиране с оглед участието му в конкурса за повишаване и преместване в органите на съдебната власт. С решение С-38 от протокол № 8/14.11.2016 г. от заседание на Комисията по атестирането и конкурсите (КАК) към СК на ВСС е предложено на Съдийската колегия на ВСС да остави без уважение заявлението на А. Ц. Ц. - съдия в Районен съд - гр. Ч. за предварително извънредно атестиране. Предложението на КАК е внесено за обсъждане на заседанието на СК на ВСС, насрочено на 22.11.2016 г. С решение по точка 23 на Протокол № 25 от заседанието на Висшия съдебен съвет, проведено на 22.11.2016 г. на Съдийската колегия на ВСС е оставено без уважение предложението на А. Ц. Ц. - съдия в Районен съд - гр. Ч. за откриване на процедура за предварително извънредно атестиране. Настоящият петчленен състав намира, че горепосоченото решение на СК на ВСС е взето от компетентен орган в предписаната от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила за излагане на обосноваващите ги фактически и правни съображения, при точно прилагане на материалния закон и съобразяване с целта му. Общото събрание на съдиите от втора колегия при Върховния административен съд в Тълкувателно решение № 1/18.04.2006 г. е изразило становище относно изискването за законосъобразност на актовете на Висшия съдебен съвет. Според мотивите на това решение, административните актове на ВСС следва да съдържат фактическите и правни основания за издаването им. Задължението за мотивираност на административните актове е залегнало и в чл. 59, ал. 1 от АПК. А както се приема в съдебната практика - т. 7 от ППВС № 4/1976 г.; ТР № 16/1975 г. на ОСГК и ТР № 4/2004 г. на ОС на ВАС, мотивите за издаване на акта са задължителен реквизит от формата, но няма процесуална пречка те да са отразени и в друг документ, съставляващ неразделна част от процедурата по издаването на конкретния административен акт. Оспореното решение е постановено в изискуемата писмена форма. Към него са изложени отделни мотиви, поради което съгласно правилото по чл. 34, ал. 3, изр. второ от ЗСВ за мотиви на решението, с което се приема направеното предложение, се смятат мотивите на вносителя му. Предвид горното следва да се приеме, че процесното решение съдържа мотиви и фактически основания за издаването му, обективирани в решение по т. С-38 от протокол № 8/14.11.2016 г. от заседание на Комисията по атестирането и конкурсите към СК на ВСС. По делото не се спори, че конкурсът, в който участва Цветанов, с оглед разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г., в сила от 09.08.2016 г.) следва да бъде проведен по предвидения преди законодателните промени ред. Регламентацията препраща към раздел IIа на Г. девета от Закона за съдебната власт (в сила до 09.08.2016 г.), в който се съдържат правилата за провеждане на конкурса за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт. Според чл. 192, ал. 1, изр. второ ЗСВ към този раздел, при определяне резултата на всеки кандидат се вземат предвид оценката от събеседването и проведените до момента периодични атестирания и се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. В същия смисъл е и регламентацията на чл. 40, ал. 2 от Правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи, в която се обсъждат "резултатите от последното периодично атестиране", при формиране на конкурсната оценка. Предвид гореизложеното, се налага извода за императивна регламентация на вида на атестирането, което може да ползва участниците в конкурсите за повишаване и преместване, които се довършват по досегашния ред. В този смисъл и мотивите на кадровия орган обосновават преценката дали на Цветанов може да бъде проведено периодично атестиране, а не например атестиране за придобиване статут за несменяемост, тъй като предходно действащата законодателна уредба предвижда два вида атестиране: за придобиване статут на несменяемост - с навършването на петгодишен стаж като съдия и периодично атестиране, което се провежда на всеки четири години до навършване на 61-годишна възраст от магистрата. Установено е, че по отношение на съдия Цветанов не са налице законовите предпоставки на чл. 196, т. 2 ЗСВ (в сила до 09.08.2016 г.) - необходимите четири прослужени години за извършване на периодично атестиране. Друг вид атестиране и в частност извънредно атестиране ЗСВ, в редакцията до 09.08.2016 г., не установява и не регламентира. Формулировката на преходната разпоредба в тази редакция "досегашния ред" препраща към регламентирания в Методиката ред за атестиране, но съобразно материалните условия и основания, посочени в закона. С приетите в методиката правила не може да се допълва законът, като се въвежда друг вид "извънредно периодично атестиране", което не е предвидено в чл. 196 ЗСВ. Видно от изложените мотиви, помощният кадрови орган се произнася и по възможността на съдия Цветанов да бъде проведено атестиране при условията на новите разпоредби на ЗСВ в сила от 09.08.2016 г., с оглед подаденото заявление и изразеното в него искане за предварително извънредно атестиране. Развити са съображения относно приложението на разпоредбите на чл. 196 и чл. 197 ЗСВ (в сила от 09.08.2016 г., които установяват атестиране на магистрати (предварително, за придобиване на несменяемост, периодично и извънредно, каквото е направено искане), в изрично регламентирани хипотези и срокове, в които не попада конкретният случай. За съдия Цветанов не са налице и необходимите предпоставки за атестиране и при тези условия. Съгласно чл. 196, т. 1 ЗСВ предварително атестиране се провежда на третата година от назначаването на длъжност, а за младшите съдии - преди преназначаването им на длъжност "съдия". Видно от представените към административната преписка доказателства А. Ц. е назначен на длъжност "младши съдия" в ОС - С. З. и е встъпил на 01.07.2013 г., а с решение на ВСС по протокол № 35/18.06.2015 г. е назначен на длъжност "съдия" в PC - Ч.. Следователно за него обективно не биха могли да са налице предпоставките на чл. 196, т. 1 ЗСВ (в сила от 09.08.2016 г.) в двете визирани в нормата хипотези за провеждане на предварително атестиране. Към момента на подаване на заявлението за предварително извънредно атестиране Цветанов вече не е младши съдия, а от назначаването му на длъжност "съдия" в районен съд е изминала малко повече от една година. Ако се приеме, че следва да се извърши предварително атестиране, то това би означавало да се сложи знак за равенство между длъжността "младши съдия" и длъжността "съдия", което би обезсмислило съществуването на двете хипотези на чл. 196, т. 1 ЗСВ в тяхната специфика, а в допълнение би се явило и в противоречие с разпоредбата на чл. 163 ЗСВ, който регламентира съдийските длъжности. Не е осъществен и състава на хипотезата на § 206, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г., в сила от 09.08.2016 г.), съгласно който съдия, прокурор или следовател, който е атестиран по досегашния ред и участва в конкурс за повишаване в длъжност или преместване или за избор на административен ръководител, подлежи на извънредно атестиране, ако в конкурса участва участник, атестиран по новия ред. В този смисъл са и изложените от кадровия орган мотиви, че за съдия Цветанов не са налице необходимите предпоставки за атестиране при условията на новите разпоредби на ЗСВ, които също установяват атестиране на магистрати в изрично установени хипотези и срокове. Необосновани са изводите на съда за неравностойно третиране на ответника по касация. В контекста на гореизложеното относно приложимия ред за атестиране такова третиране би могло да има само ако кадровият орган е провел атестиране по досегашния ред на участник в цитираните по-горе конкурси, за когото не са били налице материалноправните предпоставки за провеждането на такова, а не по принцип, поради което направената аналогия с атестирането на младшите съдии е неотносима към конкретния случай. Видно от представените към административната преписка писмени доказателства: Решения по т. С - 1 и т. С - 2 от Протокол № 9 от заседание на КАК към ВСС, проведено на 21.11.2016 г. подходът на кадровия орган е еднакъв към всички онези участници в конкурсите за повишаване и преместване за заемане на длъжност "съдия" в ОС - ТК, ГК подали заявление за атестиране, но за които не са били налице материалноправните предпоставки за атестиране. Предвид гореизложеното настоящият състав не споделя извода в първоинстанционното решение досежно поставяне на Цветанов в по-неблагоприятно положение, различно третиране от останалите участници в обявения конкурс, които не са имали атестация към момента на класирането. Участието в конкурсна процедура не е правно основание за откриване на процедура и провеждане на атестиране, ако не са налице законовите предпоставки за това. Основателни са възраженията на касатора, че конкурсната процедура и процедурата по атестиране са две самостоятелни, независими една от друга процедури, с различни фактически състави и цели, които не следва да бъдат обвързвани или поставяни в състояние на зависимост една от друга. Ирелевантни са доводите, развити в първоинстанционното решение, по отношение действието на Наредба № 2 за показателите, методиката и реда за атестиране на съдия, председател и заместник - председател на съд, доколкото към момента на подаване на заявлението за предварително извънредно атестиране, съответно към решението за отказ за провеждането на такова от страна на кадровия орган, още не е влязла в сила. Наредбата е приета с решение на Пленума на ВСС от 23.02.2017 г., съответно обнародвана в Д. вестник, бр. 21/2017 г. и влязла в сила едва на 10.03 2017 г. С оглед изложено, настоящата касационна инстанция приема, че решението на първоинстанционния съд е постановено в противоречие с материалния закон и събраните доказателствата, поради което следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да се постанови нов съдебен акт по същество, с който да се отхвърли оспорването. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав на Втора колегия,