Решение № 7013 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15088/2010 г.

Решение № 7013 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15088/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП, срещу решение № 2004/12.10.2010 г., постановено по адм. д. № 1461/10 г. по описа на Административен съд гр. Варна /АС/, с което е отменен Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 905285/12.01.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП-Варна, в частта в която която не е отменен с решение № 100/22.04.2010 г. на директор на дирекция "ОУИ"-Варна при ЦУ на НАП и е върната преписката по искане № 20403/15.12.09 г., на органа по приходите при ТД на НАП- Варна за решаване на въпроса по същество при съобразяване с указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено обжалваното решение, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Петко Георгиев Тодоров, действащ и като ЕТ "Ралица 83-Петко Тодоров" със седалище гр. Генерал Тошево, в писмени бележки излага доводи за правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на разглеждане пред АС е бил АПВ № 905285/12.01.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП-Варна в частта, която не е отменен с решение № 100/22.04.2010 г. на директор на дирекция "ОУИ"-Варна при ЦУ на НАП, относно отказано възстановяване на суми по искане вх. № К-20403/15.12.09 г. на Петко Георгиев Тодоров, действащ и като ЕТ "Ралица 83-Петко Тодоров" За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че претендираната за възстановяване сума от Петков Тодоров, действащ и като ЕТ "Ралица 83-Петко Тодоров" е съгласно решение № 13822/18.11.09 г. на ВАС, като вместо претендираните от лицето 108 478.28 лв. -главници и лихви са му възстановени сумите от 4 381.14 лв. -главница ДДС /възстановена на 18.01.10 г./, ДДС лихва- 27296.22 лв. /възстановена на 18.01.10 г./ и е върната преписката за възстановяване на ДДС - лихва за възстановяване на остатъка в размер на 13 422.65 лв. Производството пред органа по приходите е започнало въз връзка с решение № 236 от 27.03.2009г, постановено по адм. дело № 632/2006 г. на ВОС, потвърдено с Решение № 13822/18.11.2009 г. по адм. дело № 7399/2009 г. по описа на ВАС основа на и постъпило в хода на проверката искане вх. № 20403/15.12.09 г. с което жалбоподателят на основание чл. 129, ал. 1 ДОПК е поискал да му бъдат възстановени недължимо събраните суми в размер на 257 066.60 лв. въз основа на решение на ВАС, представляваща главница ДДС по решението на ВАС в размер на 136 862.98 лв., лихва ДДС по решението на ВАС в размер на 86 736.28 лв. и лихва ДДС по чл. 179, ал. 2, т. 1 ДОПК в размер на 33 467.34 лв. и след погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от НАП в размер на 149 080.84 лв., представляващи главница по ДАПВ 25-2737/13.12.05 г.: ДДС в размер на 76 448.42 лв. и лихва ДДС по ДАПВ 25-2737/13.12.05 г. в размер на 72 632.42 лв. В обжалвания АПВ № 905285/12.01.2010 г. органът по приходите е приел, че недължимо внесени в приход на бюджета е сумата от 16666.67 лв. -ДДС за д. п. м. 08.2000 г. по ДРА 1-23-191/14.03.01 г., ведно с лихва по реда на чл. 129, ал. 6 ДОПК в размер на 15 525.62 лв., както и че следва да се върнат и лихви, изчислени по реда на чл. 129, ал. 6 ДОПК в размер на 24.81 лв. за недължимо внесена, но възстановена сума в размер на 72.40 лв. за периода от датата на вноската 27.03.03 г. до 13.12.05 г., като след прихващане на сумите за покриване на изискуеми публични задължения в размер на 539.74 лв. е постановил възстановяване на сумата от 16 126.93 лв. ДДС и лихва в размер на 15 550.43 лв. В решението си Директорът на дирекция "ОУИ"-Варна при извършения административен контрол е констатирал, че са налице грешни аритметични изчисления в заключението на вещото лице в съдебно-счетоводната експертиза, приета от ВОС по адм. д. № 632/06 г., вследствие на което е приел, че остатъкът ДДС за възстановяване след извършено прихващане на дължимото ДДС за внасяне за м. 11 и м. 12.2000 г., вместо 187222,76 лв. следва да бъде 167635,79 лв. и съответно и лихвата върху тази стойност, изчислена за периода от 02.03.2001 г. до 13.12.2005 г., следва да бъде вместо 119327.87 лв. - 106843.97 лв. Като краен резултат ДДС за възстановяване следва да бъде в размер на 169 987,85 лева и лихви 108 227,45 лева. Предвид установеното, че към 13.12.2005 г. лицето има невнесените данъчни задължения и лихвите за забава в общ размер на 92734.52 лв., след тяхното приспадане/прихващане е изменил обжалвания АПВ, като е постановил, че възстановената с АПВ сума в размер на 31 677.36 лв., представлява възстановен ДДС в размер на 4381.14 лв. и лихви в размер на 27 296.22 лв., вместо възстановен ДДС в размер на 16 126.93 лв. и лихви в размер на 15 550.43 лв., като предвид извършеното изменение и факта, че на лицето не е възстановен пълния размер на лихвата, която следва да му бъде възстановена е отменил АПВ в частта, с която неправилно не е възстановена законна лихва в размер на 13 422.65 лв. и е върнал преписката тази част на компетентния орган по приходите за извършване на нова проверка. При така установеното съдът е приел, че съгласно разпоредбата на чл. 128 ДОПК, недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от Националната агенция за приходите. Съгласно чл. 129, ал. 5 ДОПК органът по приходите е длъжен в 30-дневен срок от предявяването пред него на влязъл в сила съдебен акт да възстанови или прихване изцяло посочените в акта суми, заедно с дължимата по ал. 6 лихва, когато с акта в полза на задълженото лице е признато право на получаване на суми за неправилно или недължимо платени, внесени или събрани за данъци, задължителни осигурителни вноски и др., установени, събрани или наложени от органите по приходите, като съгласно ал. 6 на чл. 129 ДОПК недължимо внесени или събрани суми се връщат със законната лихва за изтеклия период, когато са внесени или събрани въз основа на акт на орган по приходите. В случая с влязло в сила решение № 236/27.03.09 г. по адм. д. № 632/2006 г. ВОС е отменил по жалба на Петко Георгиев Тодоров, действащ и като ЕТ "Ралица-83-Петко Тодоров" данъчен акт за прихващане или връщане /ДАПВ/ № 25-2737/13.12.05 г., издаден от данъчен инспектор при ТДД-Добрич, потвърден с решение № 37/06.02.06 г. на Директор Дирекция "ОУИ" Варна при ЦУ на НАП и е върнал преписката по обжалвания ДАПВ за произнасяне от компетентния орган по приходите съобразно указанията в мотивите на решението Съдът е приел, че в мотивите на решение № 13822/18.11.09 г. по адм. д. № 7399/2009 г. Върховният административен съд е приел за установен факта, че обжалвания пред окръжния съд ДАПВ съдържа неточно определени данъчни задължения, като след като заключенията и констатациите на вещите лица не са оспорени в първоинстанционното съдебно производство, недопустимо е пред тази инстанция касаторът да прави възражение за неправилно определен от вещото лице размер на дължимия данък за възстановяване. Съгласно решенията на ВОС и ВАС след приспадане на сумата от 92 734.52 лв. -задължения на жалбоподателя ДДС за възстановяване е в размер на 136 862.98 лв., а лихвите върху дължимия ДДС за възстановяване до 13.12.05 г. са в размер на 86 736.28 лв. /до 27.03.06 г. е 91 564.39 лв./, а не както са определени с отменения ДАПВ № 25-2737/13.12.05 г. - ДДС за възстановяване 76 448.52 лв. и лихви върху тази сума до 13.12.05г- 72 632.42 лв. Мотивите на решението включват и определените от съда суми-главница и лихви, подлежащи на възстановяване и директорът на дирекция "ОУИ"-Варна като е приел, че са налице аритметични грешки в експертизата, въз основа на която съдът е определил сумите е извършил корекция на влязлото в сила съдебно решение извън съдебните способи за изменение на постановеното от съда. Съдът е приел, че липсва правен способ за директора на дирекция "ОУИ"-Варна да не изпълни указанията, дадени в мотивите на решението на ВОС, нито е налице такъв за отстраняване на очевидни фактически грешки или аритметични такива в решението на съда. Решението на съда е влязло в сила и указанията на съда, дадени в мотивите на решението са задължителни и органът по приходите е следвало да ги спази при издаването на АПВ. Позовал се е на приетото по делото като неоспорено заключение на ССЕ и е приел, че неправилно и незаконосъобразно органът по приходите е отказал възстановяване на сумите 56 033.32 лв. ДДС-главница и лихви - 9 151.71 лв., поради което в тази част е отменил АПВ и е върнал преписката на органа по приходите. Решението е неправилно. По делото няма спор по фактите. Спора е правен и е свързан с правната същност на мотивите на влязло в сила решение, с което е отменен ДАПВ и преписката е върната на компетентния орган по приходите, съобразно указанията в мотивите на съдебния акт. Настоящият състав намира, че изводите на АС, относно задължителната сила на приетото в мотивите на влязлото в сила решение, досежно размера на претендираните суми /главница и лихви/ е незаконосъобразен. След производството по отмяна на ДАПВ /АПВ/, съгласно чл. 129, ал. 2 от ДОПК. органът по приходите извършва повторна проверка или ревизия. С решението постановено в производство по чл. 129, ал. 7 от ДОПК, съдът не се е произнесъл по същество, досежно размера на задълженията, а по реда на чл. 161, ал. 3 от ДОПК е върнал преписката на компетентния орган за произнасяне по същество на искането за възстановяване и прихващане. Именно в това повторно производство, при което е извършена повторна проверка е постановен обжалвания в настоящото производство АПВ, който на общо основание подлежи на обжалване по реда на 129, ал. 7 от ДОПК. По делото от Петко Георгиев Тодоров, действащ и като ЕТ "Ралица 83-Петко Тодоров" не е ангажирана ССЕ, която да даде заключение след проверка във връзка с искане № 20403/15.12.09 г. на всички издадени актове /ревизионни, ДАПВ и АПВ/, относими към отменения ДАПВ 25-2737/13.12.2005 г., поради което и при липса на други доказателства за незаконосъобразност на обжалвания акт, жалбата следва да бъде отхвърлена. Като е приел обратното и е кредитирал заключението на ССЕ, изготвено при поставена задача да се съобрази със сумите посочени в мотивите на влязлото в сила решение № 13822/18.11.09 г. по адм. д. № 7399/2009 г. Върховният административен съд, с което е оставено в сила решение № 236/27.03.09 г. по адм. д. № 632/06 г. на ВОС, без да обсъди останалите доводи и доказателства събрани в хода на проверката във връзка с обжалвания АПВ, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и тъй като делото е изяснено от фактическа страна да бъде постановено ново с което се отхвърли жалбата на Петко Георгиев Тодоров, действащ и като ЕТ "Ралица 83-Петко Тодоров". С оглед на изложеното е неоснователен довода в писмените бележки на ответника по касационната жалба за приложимост на разпоредбата на чл. 129, ал. 5 от ДОПК, съгласно която органът по приходите е длъжен в 30-дневен срок от предявяване пред него на влязъл в сила съдебен или административен акт да възстанови или прихване по реда на ал. 2, т. 2 изцяло посочените суми, заедно със съответната лихва. За да бъде приложена посочената разпоредба е необходимо с акта в полза на задълженото лице да е признато получаване на суми за неправилно или недължимо платени, внесени или събрани суми за данъци и т. н., какъвто безспорно не е настоящия случай. Предвид крайния съдебен акт и изричната претенция на пълномощника на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 161, ал. 1, пр. 3 от ДОПК, Петко Георгиев Тодоров, действащ и като ЕТ "Ралица 83-Петко Тодоров" следва да заплати сумата от 150 лева. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд - първо отделение