Решение № 13977 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8883/2019 г.

Решение № 13977 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8883/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител В. Пенкова, подадена чрез упълномощен адв. Коев, против решение № 739 от 27.06.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-415/2019 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез адв. Коев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касаторът счита, че заключенията на КЗК не съответстват на фактите по преписката и противоречат на правната и житейска логика. Оспорва изводите на Комисията относно установеното несъответствие на своето ценово предложение с изискванията на възложителя. Изразява несъгласие с мотивите в процесното решение относно съответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник с утвърдената методика за оценка на предложенията, като твърди, че помощният орган на възложителя не е изложил собствени мотиви по нито един от трите подпоказателя за оценка. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и връщане на процедурата на последния законосъобразен етап. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски по представен списък за тях. Ответникът - директорът на АГЕНЦИЯ "МИТНИЦИ", гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен началник отдел с юридическа правоспособност Енчева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно, законосъобразно и мотивирано. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "СТРОНГ - ЕС" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител В. Цолов, чрез упълномощен адв. Ламбева, изразява становище за неоснователност на жалбата по аргументи, изложени в съдебно заседание и в писмени бележки. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е приела, че законосъобразно, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, възложителят на обществената поръчка е отстранил дружеството от участие в процедурата, поради допуснати аритметични грешки в ценовото му предложение по т. 1. 1 и т. 2, довело до неправилно изчисляване на общата предложена цена и несъобразяване на предложенията му в колона № 3 "цена в лева без ДДС за 1 бр. охранител" със съответния изискан от възложителя период на охранителната услуга. Според участващия по делото прокурор правилно Комисията е отхвърлила жалбата на "АС Скорпио" ООД, доколкото в документацията за участие възложителят е заложил условие за съответствие между количествено-стойностните сметки и посочените общи суми, което условие е част от задължителната документация. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 739 от 27.06.2019 г. е оставена без уважение жалбата на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София срещу решение № Р - 448/32-124757/24.04.2019 г. на директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана (физическа и СОТ) на обекти на Централно митническо управление", открита с решение № Р-246/18.05.2018 г.; възложено е на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София с ЕИК ********* да заплати на Агенция "Митници" юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. (двеста лева); оставено е без уважение искането на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия с нормите на ЗОП и ППЗОП и отклонения от задължителните изисквания на възложителя, обявени с решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. КЗК се е произнесла по възраженията на оспорващото дружество, като ги е приело за неоснователни. Относно оплакванията на жалбоподателя във връзка с неговото отстраняване от участие в процесната обществена поръчка по двете обособени позиции органът по преразглеждането изцяло е възприел изводите на помощния орган на възложителя и е констатирал, че съгласно образеца на ценово предложение на възложителя, в колона № 3 /Цена в лева без ДДС за 1 бр. охранител/ се посочва цена за 1 бр. охранител, но цената следва да е не за 1 месец, както е записал в ценовото си предложение участникът "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, а за посочените 4 периода в колона № 2 /Период на охранителната услуга/. С оглед на това КЗК е преценила, че неправилният запис в колона № 3 е довел до неспазване на указанията на възложителя, тъй като колона № 5 /Обща цена в лева без ДДС/ следва да представлява произведение от стойностите в колона № 3 /Цена в лева без ДДС за 1 бр. охранител/ и колона № 4 /брой охранители/. При математическо прилагане на формулата се е оказало, че оферираната от жалбоподателя обща сума 44 800 лв. за първия период (15. 09 - 31.12.2018 г.) не е вярно получена, тъй като 800 х 16 не прави 44 800 лв., а прави 12 800 лв. Установено е, че за да се получи оферираната сума от 44 800 лв., участникът е умножил освен колони № 3 и № 4, и колона № 2 /Охранителна услуга, предоставяна в периода 15. 09 - 31.12.2018 г. / = 3, 5 за първи ред, което действие е следвало да бъде извършено в колона № 3 /Цена в лева без ДДС за 1 бр. охранител/, в която участникът е трябвало да запише полученото произведение от цена за 1 бр. охранител (800 лв.), умножено по 3, 5 месеца или (800 х 3, 5) = 2 800 лв. вместо оферираните от него 800 лв. Допуснатата от участника грешка в ред 1 на колона № 3 е възпроизведена и по-надолу в образеца и в останалите редове /останалите 3 периода/ на Таблицата с предлаганата от участника обща цена за охрана на АКЦМУ /т. 1 от образец № 4 на "Ценово предложение"/, както и в Таблицата с предлаганата от участника обща цена за охрана на АСНУЦ /т. 2 от образец № 4 на "Ценово предложение"/. При това положение КЗК е счела, че посочената грешка в колона № 3 от двете таблици /т. 1 и т. 2 от образец № 4 на "Ценово предложение"/ прави математически необоснована крайната оферирана от участника цена за охрана на АКЦМУ в размер на 540 640, 00 лв. без ДДС и за охрана на АСНУЦ в размер на 270 320, 00 лева без ДДС, а оттам съответно е необоснована и сумата разпределена на 36 (тридесет и шест) равни месечни плащания не възлиза на посочената от участника стойност 15 017, 78 лв. без начислен ДДС за охрана на АКЦМУ /т. 1 от ценовото предложение/, респ. - 7 508, 89 лв. без ДДС /т. 2 от ценовото предложение/. Потвърдено е, че действително "Агенция за сигурност Скорпио" ООД е предложило вярна крайна обща цена за охрана на двете сгради на възложителя, която съвпада с цената на спечелилия поръчката участник - "Стронг - ЕС" ЕООД, но поради неправилно попълване на числата в колона № 3 на таблиците офертата на този участник е законосъобразно отстранена от участие в процедурата, тъй като същият не е спазил предварително обявените от възложителя условия за попълване на образеца на ценовото предложение. По отношение на твърденията на оспорващото дружество за несъответствие на извършеното оценяване на техническото предложение на класирания на първо място участник с обявената методика за оценка, КЗК е приела че също е без правно основание, тъй като е видно от Протокол № 5 от работата на назначената от възложителя комисия, че същата е оценила е техническото предложение на "Стронг - ЕС" ЕООД, с максималния брой точки - 20, единствено по един показател, а по другите два показателя е присъдила най-ниската оценка съгласно одобрената в методиката за оценка скала. КЗК е счела, че доколкото жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, то конкретните оценки на неговия конкурент са ирелевантни, тъй като и по-малък брой точки не би променил класирането на участниците, в което има само един участник. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Съдът не споделя становището на КЗК относно ценовото предложение на касационния жалбоподотел и за неговото несъответствие с утвърдените от възложителя задължителни условия и изисквания. Това е така, защото както органът по преразглеждането точно е констатирал, в попълненият от "Агенция за сигурност Скорпио" ООД образец № 4 в спорните т. 1. 1 и т. 2 са вписани верни стойности на оферираната от този участник общи крайни цени в лева без ДДС. Безспорно предложената от "Агенция за сигурност Скорпио" ООД обща цена за физическа охрана на АКЦМУ за период от 36 (тридесет и шест) месеца, представлява сбор от цените в колона № 5 за редове 1 - 4 включително и тя възлиза на 540 640, 00 лв., която цена следва да се отрази в обявената формула за оценяване на ценовото предложение. В случая единственият спорен въпрос е досежно начинът на попълване от страна на жалбоподателя на колона № 3 озаглавена "Цена в лева без ДДС за един брой охранител". Както личи от наименованието на тази колона в конкретната хипотеза явно се изисква вписването на единична цена за един охранител, като възложителят не е посочил никъде в обявената документация за участие, дали изискуемото вписване е за цена за един охранител за един месец или за един охранител за съответния период, вписан в колона № 2 на редове 1 - 4 от таблицата в т. 1. 1. от образец № 4. КЗК правилно е установила правнорелевантния факт, че в т. 1. 1. от визирания образец на ред 1 колона № 2 е попълнена правилно и вярно е отразен изискуемия период. В колона № 3 касаторът е вписал цената в лева без ДДС за един брой охранител за един месец, тъй като не е имало изискване от страна на възложителя за отразяване на горепосочената цена за целия период, посочен в колона № 2. С оглед на това участникът "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, както и другият отстранен участник, са умножили посочената от тях цена за един месец за един охранител стойността на определения период, в случая по 3. 5 и са получили стойността на предложената от тях цена за един охранител за целия период, което произведение правилно е умножено по вярно отразената стойност на броя на охранителите, вписани в колона № 4, след което са получили общата цена, което е изчислена и точно записана в колона № 5. Единствено класираният на първо място участник е посочил в колона № 3 цената на един охранител за целия период, а не за един месец, което обаче не е указано от възложителя и в този смисъл няма задължително изискване нито в решението за откриване на възлагателната процедура, нито и в обявената документация за поръчката. Конкретно в ред 1 по т. 1. 1. от образец № 4 касаторът е вписал в колона № 2 период 15. 09 - 31.12.2018 г, което е 3, 5 месеца; в колона № 3 е вписал 800 лв., представляващи цената на 1 бр. охранител за един месец, която стойност е умножена по 3, 5 и е получена цената на един охранител за 3, 5 месеца, тоест 2800 лв., която стойност правилно е умножена по броя на охранителите, вписани в колона № 4. По този начин е получена вярната стойност, възлизаща на 44800 лв., която надлежно е вписана от жалбоподателя в колона № 5. По аналогичен начин са изчислени всяка от стойностите, нанесени на ред 2, 3 и 4 от т. 1. 1 от образец № 4, като в колона № 5 са вписани верните стойности, представляващи обща цена без ДДС и накрая правилно е изчислен сборът от редове 1 - 4, като е получена оферираната крайна обша стойност, възлизаща на 450640 лв., при изчисляването на която не е допусната твърдяната от възложителя аритметична грешка. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в колона № 3 не е посочено, че се изисква отразяването на стойност за един охранител за съответния период, а е вписано само "Цена в лева без ДДС за един брой охранител". С оглед на това съдът счита, че ако възложителят е изискал вписването в колона № 3 на такава цена е следвало да изрично да впише в образеца "Обща цена за един охранител за съответния период", което обаче в случая не е направено. Ето защо съдът счита, че поради липсата на зададено императивно изискване от възложителя за попълване на колона № 3 по визирания начин /като произведение от цената на един охранител по съответния период/ не следва участниците във възлагателната процедура да носят неблагоприятните последици от неточно формулираното условие за попълване на образец № 4, още повече, че крайните оферирани стойности са правилно изчислени и вписани от страна на отстранения участник "Агенция за сигурност Скорпио" ООД. По същия начин е попълнена от него и таблицата в т. 2 от образец № 4, досежно която съдът счита, че също не е допуснато нарушение от касационния жалбоподател, като от този участник са изчислени верните стойности, които са правилно нанесени в колона № 5 и от тях вярно е формирана общата оферирана цена, представляваща сбор от цените за редове 1-4 включително, възлизаща в случая на 270320 лв. При тези данни съдът счита, че доколкото възложителят не е задал конкретно изискване към участниците във възлагателната процедура относно попълването на спорната колона № 3 - в нея да се вписва произведението от цената на един охранител по съответния период, следва да се приеме, че отстраненият участник "Агенция за сигурност Скорпио" ООД правилно и законосъборазно е попълнил таблиците по т. 1. 1 и по т. 2 от образец № 4, поради което същият е предложил вярно изчислени и обосновани цени, които са в съответствие със задължителните изисквания на възложителя. Неоснователен е доводът на участващия по делото прокурор за несъответствие между количествено-стойностните сметки и посочените общи суми, тъй като помощният орган на възложителя е преценил, че е налице съответствие между оферираните общи цени и количествено - стойностните сметки в техническото предложение на участника. С оглед на това настоящият съдебен състав извежда заключение за неправилно и незаконосъборазно отстраняване на участника "Агенция за сигурност Скорпио" ООД от процесната процедура по възлагане на обществената поръчка, поради липса на правно основание за това и неприложение в случая на нормата на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП, на която се е позовал възложителят. Касационният жалбоподател не е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което цитираната разпоредба на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП не е относима към конкретната хипотеза. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови отмяна на процесния акт на възложителя и връщане на възлагателната процедура на етап - ново разглеждане на ценовото предложение на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, съобразно дадените по-горе указания. По отношение възражението на касатора за допуснати нарушения при оценяването на техническото предложение на класирания на първо място участник, съдът счита, че е неоснователно. КЗК е изложила обосновани и правилни мотиви по този въпрос, които се споделят от касационната инстанция. Възраженията на касатора повтарят твърденията му в първоинстанционното производство за отклонения от утвърдената методика за оценяване, изразяващи се в присъждането на по- голям брой точки в полза на "Стронг - ЕС" ЕООД. Съдът не споделя това становище, защото от текста на Протокол № 5 на помощния орган на възложителя се установява по безспорен начин, че по отношение на оценката на класирания на първо място участник, оценяващата комисия е изложила собствени мотиви по всеки от трите подпоказателя и стриктно се е съобразила със стъпките при оценяване, обявени с методиката. Органът по преразглеждането точно е установил, че помощната комисия на възложителя е оценила техническото предложение на "Стронг - ЕС" ЕООД с максималния брой точки - 20 само по подпоказател "Концепция за организация за физическата денонощна охрана на АКЦМУ и НУЦ за период от 36 (тридесет и шест) месеца (КОФО)", а по останалите два подпоказателя е присъдила най-ниската оценка в съответствие с одобрената в методиката за оценка скала - 2, т. по показател "Тактика на действие на физическата денонощна охрана на АКЦМУ и НУЦ за период от 36 (тридесет и шест) месеца (ТДФО)" и 1, т. по показател "Система за подбор, обучение и стимулиране на служителите (СПОС)" /или общо 23, т. Следва да се има предвид, че и по трите подпоказателя оценяващата комисията е изложила конкретни и и относими аргументи, които отразяват експертната оценка и са в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, поради което не подлежат на корекция при обжалване пред КЗК и съответно пред Върховния административен съд. Въпреки, че гореописаното възражение на касационния жалбоподател е неоснователно, с това не се променя крайния извод на съда за отмяна на обжалваното решение, предвид допуснатите нарушения при преценяване ценовото предложение на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД. За пълнота на изложението следва да се отрази обстоятелството, че КЗК е допуснала предварително изпълнение на атакуваното решение на възложителя, но по делото няма данни за сключен договор с класирания на първо място участник. В публичния регистър на АОП и в профила на купувача на интернет сайта на възложителя също не е отразен сключен договор със "Стронг - ЕС" ЕООД. С оглед изхода на спора претенциите на ответника и на заинтересованата страна за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 АПК на касационния жалбоподотел следва да се присъдят сторените по делото разноски. С приложения списък за тях на л. 48 от делото се претендират разноски, представляващи внесена държавна такса в размер на 850 лв. и адвокатски хонорар в размер на 3600 лв. "по договор за правна защита и съдействие от 03.05.2019 г." При извършената проверка съдът установи, че посоченият от касатора договор не е представен по настоящото дело, такъв не е приложен и в производството, проведено пред КЗК. На л. 8 по адм. д. № 8883/2019 г. е приложено единствено пълномощно за процесуално представителство на адв. Коев, в което обаче не е вписано договорено адвокатско възнаграждение. Ето защо в полза на касатора следва да се присъди само претендираната внесена държавна такса, възлизаща на 850 лв., тъй като тя представлява реално направени по делото разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,