Решение № 231 от 7.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14624/2010 г.

Решение № 231 от 7.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14624/2010 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, в редакцията на закона от ДВ, бр. 52 от 2010 г. Образувано е по две жалби: Жалбата на "Пи Ес Ай" АД и на "Пътприбор" ООД, като участници в Обединение "Ловеч 2010", е подадена против решение № 1324 от 26.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-818/2010 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощени адв. Владикин и адв. Славов и с писмена защита се развиват доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение и се претендират направените по делото разноски, съобразно приложен списък за тях. Втората жалба срещу горепосоченото решение е подадена от Агенция "Пътна инфраструктура" с председател на УС Божидар Йотов. В тази жалба и чрез упълномощен юрк. Кондов се оспорват изводите на КЗК, че двете дружества в Обединение "Ловеч 2010" не отговарят на изискванията на конкурсната документация. Всички жалбоподатели молят Върховния администартивен съд да отмени обжалваното решение на КЗК като постановено в нарушение на разпоредбите на ЗОП и одобрената от възложителя документация. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Виастрой" АД, като участник в ДЗЗД "Пътстрой 2010" също не заявява мнение по жалбата. Ответникът - "Бургас Пътстрой" АД, като участник в ДЗЗД "Пътстрой 2010" оспорва жабата чрез упълномощен юрк. Симеонова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне жалбите без уважение и оставяне в сила на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за отхвърляне на двете жалби, тъй като е установено наличието на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по отношение на обединение "Ловеч 2010", гр. Ловеч, класирано на първо място с оспорената заповед, тъй като е представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1324 от 26.10.2010 г. КЗК е отменила решение № 192/9.09.2010 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 735,259 км. републикански пътища на територията на ОПУ Ловеч, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с решение № 158/9.07.2010 г. на възложителя. Със същото решение процедурата е върната на етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите на атакуваното решение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е приела, че при издаване на процесната заповед са допуснати две самостоятелни нарушения, опорочаващи процедурата за възлагане на обществената поръчка. В мотивите на обжалваното решение са възприети като доказани твърденията на класирания на второ място участник в процедурата - ДЗЗД "Пътстрой 2010", че избраният за изпълнител участник е предложил по-ниски единични цени за отделните видове строително-монтажни работи от цените на самите материали, използвани за същите дейности, както и не е включил в офертата си цени с всички необходимо-присъщи разходи, заявени от него по сметка № 8. Освен това е констатирано, че липсва превод на български език на приложената към офертата фактура за закупени машини, което е в несъответствие с изискванията на възложителя и ЗОП. От тук КЗК е извела извод, че назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е нарушила законовите си задължения, като е предложила на възложителя да класира на първо място участник, подал оферта, която не е съобразена с предварително обявените условия. Настоящият съдебен състав счита, че възражението на "Пи Ес Ай" АД и на "Пътприбор" ООД - участници в Обединение "Ловеч 2010" за недопустимост на производството пред КЗК е неоснователно. Според тези жалбоподатели жалбата пред КЗК е процесуално недопустима, защото е подадена от дружество, което няма правосубектност, а е сдружение по чл. 357 и сл. от ЗЗД и не е страна в процеса по смисъла на чл. 15, ал. 1 от АПК, както и, че жалбата е подписана от лицето Христо Чолаков, който не е сред законните представители на участниците в сдружението. Съдът не споделя тази теза, защото КЗК точно е констатирала, че Сдружение "Пътстрой-2010" е образувано с договор за създаване на сдружение от 16.08.2010 г. с двама партньори: "Виастрой" АД, гр. Ловеч, представлявано от изпълнителен директор Христо Христов и "Бургас Пътстрой" АД, гр. Бургас, представлявано от изпълнителен директор Марин Иванов и прокурист Ангел Ангелов, като по силата на т. 4 от договора лидер на сдружението е "Бургас Пътстрой" АД. В същата точка от горепосочения договор е вписано, че партньорите упълномощават изпълнителния директор Марин Иванов и прокуриста Ангел Ангелов да представляват сдружението, включително и пред КЗК и съда, както и да упълномощават други лица за извършване на определени действия в кръга на предоставените правомощия. От тук следва изводът, че посочените лица притежават изискуемите правомощия да подадат спорната жалба. Съдебният състав счита, че лицето, подписало жалбата до КЗК е разполагало с валидно издадено пълномощно, което е подписано от горепосочените две лица и от изпълнителния директор на "Виастрой" АД - Христо Христов. В текста на пълномощното е вписано изрично, че описаните представители на участниците в сдружението упълномощават Христо Чолаков да представлява сдружението пред държавни, общински, данъчни, административни, митнически и др. органи като извършва всички действия по защита интересите на сдружението и да подписва и подава и получава документи. Следователно подателят на жалбата е притежавал представителна власт да подаде жалбата до КЗК, която е специализиран държавен административен орган, решаващ правни спорове по жалби по ЗОП. Относно твърдението на жалбоподателите, че сдружението не може да е страна в процеса пред КЗК, Върховният административен съд не споделя това становище. Дружеството по ЗЗД не притежава правосубектност, но тя е изискуема само при подаване на жалба по съдебен ред - в този случай жалбата се подава от всички партньори в дружеството по ЗЗД. В настоящата хипотеза се касае за подаване на жалба до КЗК и общата норма на чл. 15, ал. 1 от АПК не е приложима, тъй като се прилагат изискванията на специалния закон, уреждащ тези специфични отношения - ЗОП. Съобразно чл. 120, ал. 4, т. 1 от ЗОП жалба може да подаде всяко заинтересовано лице. В § 1, т. 6в от ДР на ЗОП се съдържа легално определение за "заинтересовано лице" - всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да е нанесена вреда от твърдяното нарушение. Именно такова лице е участникът в оспорената процедура - ДЗЗД "Пътстрой 2010". По силата на § 1, т. 6б от ДР на ЗОП "заинтересован участник" е този, който не е отстранен окончателно от процедурата. В конкретния случай участник в процедурата е сдружението, а не отделните дружества, които го съставляват, поради което точно той притежава качествата на "заинтересован участник" и "заинтересовано лице", изискуеми при подаване на жалба до КЗК. В този смисъл е и нормата на чл. 83, ал. 1от АПК, регламентираща субектите при оспорването по административен ред - жалба срещу административен акт могат да подават "заинтересованите лица". В тази хипотеза законодателят не изисква това лице да е гражданин или организация /организационно и имуществено обособена/, както е предвидено изрично при оспорването по съдебен ред, регламентирано в чл. 147, ал. 1 от АПК. При това положение следва да се приеме, че административното производство пред КЗК е допустимо образувано и проведено по жалба, предявена от надлежна страна в производството, уредено в приложимия закон - ЗОП. Относно твърденията на жалбоподателите в съдебното производство против изводите на КЗК по съществото на спора, съдът счита, че са основателни и обосновани. Това е така, защото КЗК погрешно е преценила в своето решение, че класираният на първо място участник в процедурата не отговаря на изискванията на конкурсната документация. В мотивите на обжалваното решението КЗК е констатирала, че в офертата на Обединение "Ловеч 2010", от единият партньор "Пътприбор" ООД е представена фактура за закупена механизация, която не е на български език и за която липсва превод на български език, с която се доказвало наличието на конкретни технически възможности. Настоящият съдебен състав не възприема тази теза, защото е безспорно, че в т. 6.02.02. от одобрената от възложителя конкурсна документация изрично е заложена възможността и е предоставено право на участниците в процедурата да доказват изпълнението на минималните технически изисквания посредством списък на машините и техническото оборудване, необходими за изпълнение на обществената поръчка, съдържащ определени раздели, цитирани в горепосочената точка от документацията. В случая няма спор между страните, че изискуемия списък е изготвен и приложен към офертата на Обединение "Ловеч 2010" на стр. 686 - 692. В случая е от значение и обстоятелството, че на стр. 755 - 761 от офертата на горепосоченото обединение е приложена надлежно заверена инвентарна книга на "Пътприбор" ООД, в която механизацията, за която КЗК е приела, че няма основание за ползване, е отразена под инвентарен № № 137 и 171. Другото основание, поради което КЗК е счела, че класираният на първо място участник в процедурата не съответства на обявените от възложителя изисквания е относно ценовото предложение на Обединение "Ловеч 2010" по отношение на предложените цени в сметка 8. Съдът намира, че те се отнасят за допълнителни видове работи, извън тези в сметки 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 9 и са за работи, които възложителят не би могъл да предвиди как и под под каква форма могат да възникнат, поради което възложителят е предвидил в одобрената от него документация, че цените в сметка 8 не участват в комплексната оценка. Предвид на това оспорените елементи на ценообразуването в сметка 8 ще се прилагат при възникнали нови видове работи и в малки количества при единични бройки, като в противен случай се обезсмисля оценяването и класирането на база оферирани единични цени по видове дейности по сметки 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 9. КЗК не е съобразила обстоятелството, че при допълнително възникнали и възложени нови СМР при условията на посочените елементи на ценообразуването в чл. 8 от проектодоговора и в сметка 8 няма предварителна подготовка и информация и по тази причина цените, участващи като ценообразуващ елемент в позиция 4037 не са идентични с тези, посочени в спорната сметка 8, поради различния характер на дейностите при планирани ремонти и при допълнително възникнали такива. Ето защо съдът счита, че класираният на първо място участник в процедурата изцяло е отговарял на изискванията на възложителя и офертната му е в съответствие с предварително обявените условия от конкурсната документация, което означава, че той правилно не е отстранен от участие и предложението му е оценявано и класирано от назначената от възложителя комисия. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно и незаконосъобразно решение, което следва да се отмени и делото да се реши по същество с отхвърляне на жалбата на ДЗЗД "Пътстрой 2010" с участници "Виастрой" АД и "Бургас Пътстрой" АД. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК ответникът "Бургас Пътстрой" АД следва да заплати на жалбоподателя "Пи Ес Ай" АД направените по делото разноски - 50 лв. внесена държавата такса и внесено адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 2520 лв. Процесуалният представител на "Бургас Пътстрой" АД е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, но съдът счита, че то е неоснователно, защото размерът му е съответстващ на фактическата и правната сложност на делото. В случая приложената фактура и пл. документ относно процесуалното представителство на "Пи Ес Ай" АД е на обща стойност 5040 лв., но тя касае участие в процеса на двама адвокати. Тъй като нормата на чл. 143, ал. 1 от АПК регламентира изрично заплащане на възнаграждение за един адвокат, горепосочената стойност следва да се раздели наполовина, поради което размерът на присъденото адвокатско възнаграждение възлиза на 2520 лв. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,