Решение № 6033 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8189/2010 г.

Решение № 6033 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8189/2010 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството по делото е образувано на основание чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) по жалба на Мирослав Тошев Митов от град София срещу заповед № КВ-863 от 24.08.2009 г. на министъра на отбраната, издадена на основание чл. 128б, ал. 1, т. 1, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ), с която е прекратен договорът му за кадрова военна служба, освободен е от длъжност и от кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв, поради "несъответствие с изискванията за заеманата длъжност". Оплакванията в жалбата са за незаконосъобразност на заповедта, поради допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и нарушения на материалния закон - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Ответникът - министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и поддържа становище за нейната неоснователност. Върховният административен съд, като взе предвид представените по делото доказателства и становищата на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорената заповед № КВ-863 от 24.08.2009г на министъра на отбраната, на основание чл. 128б, ал. 1, т. 1, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от ЗОВСРБ е прекратен договорът за кадрова военна служба (КВС) на Мирослав Тошев Митов, освободен е от длъжност и КВС и е зачислен в мобилизационния резерв, поради "несъответствие с изискванията на заеманата длъжност". Жалбоподателят е кадрови военнослужещ, притежаващ военно звание "майор" и изпълнява длъжността заместник-началник на поделение 22700 - град Костенец до издаване на обжалваната заповед. На основание чл. 48 и чл. 59, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 5 от Закона за защита на класифицираната информация (ЗЗКИ) председателят на Държавна агенция за национална сигурност отнема разрешение № I-02688-АВ-1105 за достъп до класифицирана информация на Мирослав Тошев Митов до ниво на класификация "секретно". Отнемането е обективирано в решение № II-00001-АВ-0908/9.09.2008 г. С писмо рег. № 3-477/7.10.2008 г. началникът на поделение 22700 - Костенец известява командира на поделение 48960 София, че с отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация на жалбоподателя се поражда несъответствие на кадровия военнослужещ с изискванията на заеманата длъжност - "заместник началник" на поделение 22700 - Костенец. Тъй като членовете на комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи в поделение 22700 са сержанти с по-ниско военно звание от "майор", е предложено процедурата по чл. 199, ал. 2 от ПКВС да бъде проведена от комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи в поделение 48960 - София. С предложение рег. № 219-10019/8.10.2008 г. командирът на поделение 48960 - София е предложил Комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи в поделение 48960 - София да обсъди служебното положение на жалбоподателя и да определи съответствието му с изискванията на длъжностната характеристика на заеманата от него длъжност "заместник-началник на поделение 22700 - Костенец. С протокол № 219-5117/8.10.2008 г. от работата на комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи е решено, че жалбоподателят не съответства по смисъла на чл. 199, ал. 1, т. 2 от Правилника за кадрова военна служба на изискванията на длъжностната характеристика на заеманата длъжност, тъй като му е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация, а длъжността изисква разрешение за достъп до класифицирана информация до ниво "секретно". С протокол от проведена беседа № 219-5129/8.10.2008 г. жалбоподателят е запознат с решението на комисията. С предложение № 219-10021/8.10.2008 г. на комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи от поделение 48960 - София е предложено на жалбоподателя да му бъде отправено предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба на основание чл. 128б, ал. 1, т. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) отм., поради несъответствие с изискванията на длъжностната характеристика по смисъла на чл. 199, ал. 1, т. 2 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС) отм. Със заповед № КВ-1252/29.10.2008 г. на министъра на отбраната на Република България на основание чл. 125, т. 2 и чл. 128б, ал. 1, т. 1 от ЗОВС и във връзка с чл. 199, ал. 1, т. 2 от Правилника за кадрова военна служба - при несъответствие с изискванията за заеманата длъжност поради отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация, жалбоподателят е освободен от заеманата длъжност и е взет в разпореждане по щат № А-916 на министъра на отбраната, като началника на поделение 22700 - Костенец е упълномощен да връчи предизвестието за прекратяване на договора за кадрова военна служба на майор Мирослав Тошев Митов. С предложение от началника на отбраната до министъра на отбраната от 21.08.2009 г. е предложено да се подпише приложения проект на заповед, с която да се прекрати договора за кадрова военна служба, след изтичане срока на отправено предизвестие на 10.09.2009 г., да се освободи от длъжност, да се освободи от кадрова военна служба и да бъде зачислен в мобилизационния резерв - при несъответствие с изискванията за заеманата длъжност - с връчено предизвестие майор Мирослав Тошев Митов, взет със заповед № КВ-1252/29.10.2008 г. на министъра на отбраната в разпореждане по щат № А-916, на работа и доволствие в поделение 22700 - Костенец. Със заповед № КВ-863/24.08.2009 г. на министъра на отбраната на Република България, във връзка с изтичането на 10.09.2009 г. на срока на отправеното предизвестие на основание чл. 128б, ал. 1, т. 1, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (отм.)- при несъответствие с изискванията за заеманата длъжност - с връчено предизвестие е прекратен договора за кадрова военна служба, освободен е от длъжност и от кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв майор Мирослав Тошев Митов - в разпореждане на министъра на отбраната по щат № А-916, на работа и доволствие в поделение 22700 - Костенец, като е определен срок за сдаване на длъжността 3 дни. При така обсъдените доказателства, следва да бъдат обосновани следните правни изводи: Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и разпоредбите на материалния закон. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че в оспорената заповед са посочени правните, но не и фактическите основания за освобождаването му от длъжност. В заповед № КВ-1252/29.10.2008 г. е записано - при несъответствие с изискванията за заеманата длъжност поради отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация със съответното ниво на класификация. Именно това-отнемането на разрешението за достъп представлява фактическото и правното основание за прекратяване на ДКВС. Неоснователен е и доводът на жалбоподателя, че при издаването на заповед № КВ-863/24.08.2009 г. административния орган нарушава предвидената в чл. 199, ал. 2 от Правилника за кадрова военна служба (отм.) процедура. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи не изпраща предложение до командира на поделението за отправяне на предизвестие. Видно от предложение № 219-10021/8.10.2008 г. на комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи от поделение 48960 - София до командира на поделение 48960 - София е предложено на жалбоподателя да му бъде отправено предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба на основание чл. 128б, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ, поради несъответствие с изискванията на длъжностната характеристика по смисъла на чл. 199, ал. 1, т. 2 от ПКВС (отм.). Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че началникът на поделението не изготвя представление за прекратяване на договора му за кадрова военна служба. Видно от представление рег. № 219-5130/8.10.2008 г. за прекратяване на договора за кадрова военна служба на майор Мирослав Тошев Митов - при несъответствие с изискванията за длъжността, такова представление е изготвено и жалбоподателя се запознава с него на 8.10.2008 г. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че не му е връчено предизвестие. Видно от заповед № КВ-1252/29.10.2008 г. на министъра на отбраната на Република България на основание чл. 125, т. 2 и чл. 128б, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ отм. и във връзка с чл. 199, ал. 1, т. 2 от ПКВС отм. - при несъответствие с изискванията за заеманата длъжност поради отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация, жалбоподателят е освободен от заеманата длъжност и е взет в разпореждане по щат № А-916 на министъра на отбраната, като началникът на поделение 22700 - Костенец е упълномощен да връчи предизвестието за прекратяване на договора за кадрова военна служба на майор Мирослав Тошев Митов. Видно от запис на гърба на заповедта, същата е връчена на жалбоподателя на 9.03.2009 г. и следователно той е уведомен за нея по надлежния ред. За да е налице несъответствие на кадровия военнослужещ с изискванията за заеманата длъжност по смисъла на чл. 128б, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ (отм.) във връзка с чл. 199, ал. 1, т. 2 от ПКВС (отм.) е необходимо да са изпълнени следните кумулативни предпоставки: 1. да е създадена нова фактическа обстановка; 2. тя да води до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност; 3. причините за тази невъзможност да не зависят от волята на страните в служебното правоотношение. В разглеждания случай, данните по административната преписка обуславят извод, че са осъществени елементите на фактическия състав на правната норма, на която се позовава органът по назначаването, за да издаде оспорената заповед. Актът на председателя на ДАНС, с който е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация е юридическият факт, който обуславя несъответствието на служителя с изискванията за заемане на длъжността. След отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация на жалбоподателя възниква нова фактическа обстановка, която засяга изпълнението на служебните му задължения. Отпадането на възможността за работа със секретни материали, която е част от визираните в длъжностната характеристика функции и дейности, присъщи за длъжността, предопределя поставянето на служителя в обективна невъзможност да осъществява възложените му задачи. Създадената обективна невъзможност произтича от обстоятелства, които са извън волята на страните по правоотношението и не може да бъде субективно преодоляна. Отнемането на разрешение за достъп до класифицирана информация е именно юридическото събитие, което поставя жалбоподателя в обективна невъзможност да продължи да осъществява специфичните функции за длъжността, свързани със създаване и обработката на документи, съдържащи класифицирана информация. То обвързва с правните си последици органа по назначаването и служителя, който след издаването на акта обективно не отговаря на изискванията за заемане на длъжността. Предвид изложеното, настоящият състав намира, че жалбата срещу заповед № КВ-863 от 24.08.2009 г. на министъра на отбраната като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на МО юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева, съгласно чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - пето отделение,